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刑訴法大修關(guān)注律師偽證罪 新增辦案偵查機關(guān)回避條款

來源：法治周末     日期：2012-03-07         閱讀：6,028次

   本次刑訴法大修涉及一百多個條文，其中不乏亮點。如“尊重和保障人權(quán)”寫入刑訴法總則、非法證據(jù)排除規(guī)則入法等，都獲得了各界一致的贊許

正在召開的第十一屆全國人大第五次會議，對刑訴法修正案的審議是一個重要議程，不出意外的話，將獲表決通過。

據(jù)了解，這是刑訴法修正案迎來的第三次審議。去年8月份，全國人大常委會首次審議刑訴法修正案后，草案全文公布，向社會公正征求意見。8萬多條意見搜集上去之后，草案進一步修訂，2011年12月第二次提交全國人大常委會審議，這一次，公眾沒有見到草案二審稿。

有“小憲法”“人權(quán)法”之稱的刑訴法，能夠引起廣泛關(guān)注，與近年來頻頻成為熱點的刑事案件不無關(guān)系，近有吳英案、藥家鑫案、李昌奎案，遠有趙作海案、佘祥林案、杜培武案等等。

對于刑訴法修訂的進程，本報一直持續(xù)關(guān)注，對比一年多來刑訴法幾經(jīng)變遷的熱點制度性問題，法律界和法學(xué)界給予了高度評介。

“保障人權(quán)”寫入總則

得知“尊重和保障人權(quán)”寫入刑訴法總則第二條時，知名刑訴法學(xué)者陳光中非常高興，每次立法機關(guān)邀請他參加修法研討會，他和一些學(xué)者總是建議要在刑訴法總則中明文規(guī)定這個原則。他說，這樣有兩層意義：一是可明確刑訴法打擊犯罪也必須保障人權(quán)的基本精神，意義重大；二是為后面的條文奠定基本方向。

在3月4日召開的人大新聞發(fā)布會上，本次會議的新聞發(fā)言人李肇星在回答法制日報記者提問時，也再三強調(diào)刑訴法明確尊重和保障人權(quán)是對憲法原則的遵循。

最為學(xué)界稱道的進步是此次修法對不得強迫自證其罪作了明確規(guī)定。此款映襯的現(xiàn)實情況是一直以來深受詬病的刑訊逼供，實踐中暴露出來的絕大多數(shù)冤假錯案，都是由于偵查人員為獲取犯罪嫌疑人口供采取刑訊方式。

不得強迫任何人證實自己有罪，如果這一條款在實務(wù)中得以很好地執(zhí)行，那么刑訊逼供行為無疑將得到極大遏制。

證人出庭難的問題有望在這次修法中得到解決。據(jù)法治周末記者此前向刑辯律師了解，刑事案件審理過程中，證人的出庭率極低，控方高達90%以上的證人并不出庭作證，而只是提供書面證言，這種模式下辯護律師完全無法當(dāng)庭詢問，對證人的質(zhì)證也無從談起。

修正案一審中就增加了四個條文，意于解決上述難題，分別規(guī)定了證人的強制出庭義務(wù)、出庭作證保障措施以及不出庭的后果。

雖然遭受了很大的社會爭議，刑訴法草案授權(quán)偵查機關(guān)使用竊聽等技術(shù)偵查手段的規(guī)定，還是得到了多數(shù)學(xué)者的肯定。在這些學(xué)者看來，此前在實務(wù)中一直廣泛使用的技偵手段能夠入法，從暗處走向公開化，至少是一種進步，刑訴法草案中專門用一節(jié)規(guī)定了技偵手段使用的范圍、程序、期限及法律效果等。

然而擔(dān)憂一直存在，許多反對者擔(dān)心技偵手段的濫用將是個人隱私的極大災(zāi)難，即便是支持技偵手段入法的學(xué)者也呼吁，應(yīng)當(dāng)在刑訴法中明確濫用的后果以及遭受侵害的救濟途徑。

這次刑訴法大修涉及一百多個條文，其中不乏亮點，再如對簡易程序的細(xì)化、對地方探索的刑事和解程序的立法固定、司法解釋中非法證據(jù)排除規(guī)則的入法等等，都獲得了各界一致的贊許。

非法證據(jù)排除規(guī)則入法

非法證據(jù)排除是刑訴法的一項經(jīng)典原則，是指以不合法的手段獲得的證據(jù)不得作為定案的依據(jù)。

最經(jīng)典的案例，是美國前橄欖球星辛普森殺妻案，警方掌握了大量實物證據(jù)足以支持謀殺指控，卻僅僅因為取證程序上的瑕疵，最終導(dǎo)致了所有證據(jù)都被否定，辛普森被陪審團裁決無罪釋放。

該案后來被用作闡述程序正義的經(jīng)典案例---全世界都看到了辛普森手上的鮮血，但法律卻不能說它看到。

對非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，我國學(xué)界上早有定論，實務(wù)上也早有兩個證據(jù)規(guī)定(即2010年最高法、最高檢、公安部、安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》)。在去年，更是發(fā)生了轟動全國的非法證據(jù)排除第一案。

2011年，浙江寧波章國錫案，其實是個非常簡單的小案子，時任寧波某旅游度假區(qū)建設(shè)管理局局長助理的章國錫被指控受賄7.6萬元人民幣，一審時辯方提出章受到刑訊逼供(有提訊記錄和體驗報告為證)，控方否認(rèn)，法院要求公訴方提供訊問錄像以證明，遭到拒絕。

寧波市鄞州區(qū)法院根據(jù)兩個證據(jù)規(guī)定，對控方提交的章國錫口供不予認(rèn)定，最終僅判決章承認(rèn)的收受兩張總計6000元的購物卡構(gòu)成受賄。

案件引發(fā)的震動余波未絕，雖然二審至今尚無結(jié)論，但在檢察院系統(tǒng)掛職的一位刑法學(xué)者告訴法治周末記者，此案發(fā)生后，最高檢察院已通報全國檢察院系統(tǒng)，提醒注意，即在實務(wù)中沉睡已久的非法證據(jù)排除規(guī)則已被法院適用。

兩個證據(jù)規(guī)定中關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定基本已被修訂的刑訴法草案吸收，但一審稿和二審稿有所不同。

最顯著的差別在于對非法獲取的實物證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)上，兩審稿都明確非法獲得的言辭證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，但“違反法律規(guī)定搜集的書證、物證，嚴(yán)重影響司法公正的”，一審稿予以排除。二審稿增加“應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的”才排除。

“這實際上提高了排除實物證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，立法機關(guān)召集開會聽意見的時候我也提出來，這樣的標(biāo)準(zhǔn)下根本不可能排除，既可以補正，還能解釋，說實話，偵查機關(guān)還不能編出個解釋來嗎。”陳光中在接受法治周末記者采訪時如此表示。

他坦言，學(xué)者們認(rèn)為這是一種對2010年草稿的復(fù)辟，學(xué)界甚至笑稱這樣的條款能叫非法證據(jù)不排除規(guī)則。

中國人民大學(xué)教授陳衛(wèi)東在一審稿公開時就曾對法治周末記者表示，排除實物證據(jù)的限制條件過寬，有些違法的情形雖然沒有達到“嚴(yán)重影響司法公正”，但是嚴(yán)重侵犯了公民憲法權(quán)利的也應(yīng)該排除。比如侵入別人住宅，安裝竊聽或者錄像裝置取得的錄音錄像等。

顯然二審稿向?qū)W者期待的反方向邁進了一步。

非法取證的規(guī)定上兩審草案也發(fā)生了變化，現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的是“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，一審稿時改成“嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)”，征求意見時遭到反對。知名刑辯律師田文昌就提出刪掉“威脅引誘欺騙”是嚴(yán)重的倒退，有提示性的效果，原來有的現(xiàn)在刪掉，容易讓人以為這幾種手段合法化。因此到了二審稿時，該條文又恢復(fù)成現(xiàn)行草案的模樣。

律師偽證罪的修改

人大黑龍江代表團代表遲夙生剛到北京便生病了，在看病的間隙，她對法治周末記者表達了對此次刑訴法修訂的關(guān)切。

作為本屆人大代表，她表示自己一直很關(guān)注刑訴法的修改，此前也參加過兩次立法部門的研討會，提出了作為基層律師的一些建議，在整部刑訴法中，她坦言自己最關(guān)注的是與刑法第306條互為兄弟條款的刑訴法第38條關(guān)于偽證罪的相關(guān)規(guī)定。

這兩個條文先后入法后，實踐中律師涉嫌偽證罪的案件大幅上升，律師在辦案過程中突然被抓，而最終能夠定罪的，少之又少。業(yè)界也將近年來從事刑事辯護案件律師急劇減少、刑辯率不升反降歸咎于上述條款。

眾所周知，剛剛過去的2011年，就發(fā)生了震驚全國的北海案件。

那源于一起年輕人打架后發(fā)生的故意傷害(致死)案件，四個年輕人被指控，四名律師分別為他們提供辯護，在兩名律師去找證人調(diào)查取證之后，北海警方把四名律師全部抓了起來，理由是四人涉嫌觸犯刑法第306條的偽證罪。

一個案件中的律師全部被抓這一史上絕無僅有的事件，引發(fā)了全國的高度關(guān)注，并促使了全國律師界行業(yè)互助，自愿組建而成的律師團一批批地來到北海為他們被抓的同行提供法律幫助，并導(dǎo)致對現(xiàn)行法中偽證罪條款的討論一再升溫。

現(xiàn)行刑訴法第38條規(guī)定“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為”，被律師批評為職業(yè)歧視條款，因為實踐中可能涉嫌偽證的還包括公、檢、法人員，因此修法過程中對這一條款的改造呼聲很大。

在一審草案中，這種呼聲得到重視，這一條文的主體由“辯護律師和其他辯護人”改為“辯護人或者其他任何人”，加以平衡。

但是這種修改并沒有令律師們滿意，在許多公開的研討會上，律師們均聲稱這種改造并不徹底。陳衛(wèi)東教授在接受法治周末記者采訪時也稱主體上的改動雖然出發(fā)點很好，但效果上仍然是突出律師，因此他傾向這條干脆不要，實踐中也并不會影響到對這類犯罪的處理。

二審草案吸納了部分意見，最終增加規(guī)定“辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理”。

遲夙生認(rèn)為這樣的回避規(guī)定有積極意義，至少不會出現(xiàn)像北海那樣的情況了，律師在庭上辯護，感到壓力的公安機關(guān)庭下就直接把律師抓了：“即使不能一步到位，能進一步算一步?！?

因偽證罪在重慶被判刑一年半的前律師李莊，也專門發(fā)文《來之不易的一小步》，稱贊二審草案對偽證罪新增的規(guī)定，他在文章的結(jié)尾“感謝廣大法律人的努力，感謝立法委員們的堅守，感謝遲到的正義”。

新增死刑復(fù)核程序

必須承認(rèn)，在中國，除了從事死刑復(fù)核的最高法院法官之外，很少有人能夠了解這項關(guān)乎人命的活動本身的真正內(nèi)容。

公眾對死刑復(fù)核僅有的了解，是從新聞媒體上得知那些熱點案件，正在經(jīng)歷這個階段，比如，正在最高院復(fù)核的吳英案，這個“80后”女孩因為在自己家鄉(xiāng)非法集資，被控以詐騙犯罪，法院終審判她死刑。再比如早前的藥家鑫案，那個在交通肇事后十幾刀將受害人捅死的男孩，因為彼時盛傳他家里有一定背景，公眾很擔(dān)心最高法院不會核準(zhǔn)處他極刑，當(dāng)然最后證明這種擔(dān)心未免多余。然而，死刑復(fù)核，在這些案件之外，這個階段如何進行，公眾并不得而知。

這一點并不奇怪，現(xiàn)行刑訴法中沒有對死刑復(fù)核的專門規(guī)定。甚至律師都紛紛表示對這個程序的陌生。

北京律師張青松表達過這種現(xiàn)實困境：“現(xiàn)在實踐中律師在死刑復(fù)核中的境地，與上訪者相似，實踐中也有律師去最高院復(fù)核被當(dāng)成上訪者。長期以來沒有一個程序來遵照，律師不知道什么時候案子到了最高院，也不知道什么時候就核準(zhǔn)死刑然后執(zhí)行了，只能由家屬來告訴律師，或者自己天天看報紙看電視，看到新聞?wù)f哪天執(zhí)行死刑了，把報紙剪下來，附到案卷里，結(jié)案了?！?

刑訴法一審草案因此專門新增一章死刑復(fù)核程序，雖然只有兩個條文，對死刑復(fù)核的處理、被告人一方的權(quán)利、最高檢察院的監(jiān)督都作了規(guī)定，受到稱贊。陳光中在接受法治周末記者采訪時就說，對死刑復(fù)核的這種訴訟化改造值得肯定，表明從過去書面的行政性封閉走向開放式程序化。

二審稿中對死刑復(fù)核規(guī)定作了細(xì)微改動，陳光中也注意到了。

一審稿規(guī)定“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取辯護人的意見”，二審稿改成“可以訊問被告人，辯護律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護人的意見”，并增加規(guī)定最高人民法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報最高人民檢察院。

陳光中認(rèn)為從“應(yīng)當(dāng)”改成“可以”是一種退步，“可以”意味著法官自由選擇，靈活性太大，但死刑復(fù)核人命關(guān)天，是最后的把關(guān)環(huán)節(jié)，不應(yīng)該留下這種空間。

實務(wù)中其實對死刑復(fù)核是否訊問被告人有過波折，過去法院曾有硬性規(guī)定，要求法官必須下到當(dāng)?shù)厝ッ嬉娪崋?，后來又有所松動，改為原則上要訊問，允許例外。

“就像吳英案這樣的，既有事實問題也有法律問題，雖然說到底是個死刑政策掌握的問題，但法官總得去跟吳英親自談一談吧，畢竟是人命啊?！标惞庵姓f。

此外，陳光中還向立法機關(guān)提出，死刑復(fù)核階段應(yīng)當(dāng)有法律援助，并且二審稿既然規(guī)定復(fù)核結(jié)果要通報最高檢察院，還應(yīng)當(dāng)明確通報的時間，如果核準(zhǔn)執(zhí)行，都執(zhí)行完了，人死了，再通知，就沒有意義了。

強制措施的一波三折

拘留、逮捕、監(jiān)視居住這類限制人身自由的強制措施，在修法的過程中，也經(jīng)歷了一番波折。

現(xiàn)行刑訴法對拘留、逮捕的規(guī)定除有礙偵查或者無法通知的情形下都必須通知家屬，一審草案改為“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外”，指定居所監(jiān)視居住的也一樣。當(dāng)時接受法治周末記者采訪的學(xué)者都中肯地認(rèn)為，一審草案實際上縮小了現(xiàn)行法不通知家屬的案件范圍，算是一種進步。

但公開征求意見期間，這一條款被一些媒體熱炒，一些媒體將其誤讀為草案規(guī)定將使“秘密拘捕”泛濫，這種輿論影響到后來的修法進程，到了二審草案時，對于拘留和監(jiān)視居住，增加規(guī)定“有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知家屬”，對于逮捕，則改為“除無法通知的以外”，均應(yīng)通知家屬。

這輪修法引發(fā)的新一輪報道中，一些媒體又將其稱為秘密拘捕條款的消失。

事實上，無論是從官方的報道還是從法治周末記者手中拿到的二審草案條文，比對可以看出，對于逮捕確實大大減少了不通知的例外，但在拘留和監(jiān)視居住兩項措施中，其實一二審草案的區(qū)別并不大。

對于一些學(xué)者提出在不通知家屬的例外情形中，應(yīng)將國家安全犯罪、恐怖活動犯罪后面的“等”去掉，以防止相關(guān)實務(wù)部門未來對此自行擴張解釋時，導(dǎo)致濫用的危險，例外成為普遍，這種觀點在二審稿中并沒有得到立法部門的采納。

事實上這種擔(dān)心并非多余。法治周末記者在北海采訪律師被抓案件時，其中一名律師楊在新的妻子就告訴記者，在自己的丈夫被抓后的好多天，她都不知道到底出了什么事，也沒有任何部門告訴她丈夫去了哪里。當(dāng)然后來全國都知道楊在新涉嫌的是偽證罪，既不危害國家安全，也不屬于恐怖活動犯罪。

草案當(dāng)中對監(jiān)視居住的規(guī)定在一審草案公正征求意見時即遭到了來自學(xué)者和律師的猛烈批評，社科院法學(xué)研究所研究員熊秋紅曾公開批評草案將監(jiān)視居住搞成了變相羈押。

上海律師斯偉江認(rèn)為：“監(jiān)視居住本該在自己住所，但是，草案將現(xiàn)實中非法拘押在小賓館、其他秘密關(guān)押點等合法化，會嚴(yán)重?fù)p害公民權(quán)利。在看守所畢竟是有攝像頭，有其他警察監(jiān)管，而在黑監(jiān)獄，就沒有監(jiān)管。”他建議直接刪除允許監(jiān)視居住異地化的條款。

這種批評在二審中并沒有得到立法部門的回應(yīng)，本次提交全國人大審議的草案是否有會改變，接受法治周末采訪的學(xué)者均表示不太樂觀。

進一步明確上訴不加刑

上訴不加刑是指當(dāng)僅有被告人一方提出上訴時，二審法院不得以任何理由加重被告人的刑罰，確立這一原則是為了保障被告人的上訴權(quán)。

但在司法實務(wù)中，變相的上訴加刑并不少見。

因在網(wǎng)上發(fā)帖曝光內(nèi)蒙古鄂爾多斯市當(dāng)?shù)卣`規(guī)征地，青島市民吳保全兩度被警方跨省抓捕，第一次被刑事拘留10天，第二次被以誹謗罪終審判刑兩年。

2008年，鄂爾多斯市東勝區(qū)法院一審認(rèn)定吳保全構(gòu)成誹謗罪，判刑1年。吳上訴，鄂爾多斯市中院以事實不清為由發(fā)回重審。沒有增加新的案件事實，重審后刑期由1年改判為兩年。吳更加不服，再次上訴，中院維持了原判。

此案受到社會各界的廣泛批評。依照刑訴法上訴不加刑原則，由被告人提出的上訴本不能導(dǎo)致比一審判決更嚴(yán)重的刑罰，但目前二審法院如果發(fā)現(xiàn)量刑過輕，往往會以事實不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回一審法院重審，被學(xué)界稱為“變相加刑”。

最初就參與刑訴修法研討的陳光中很早之前向法治周末記者透露，為杜絕實務(wù)中這種變相加刑，修訂草案擬規(guī)定不能以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審來達到實際加刑的目的。

但在一審草案中未見對此問題進行規(guī)定，陳光中也多次在參與研討的會上提議增加上述規(guī)定。

在去年年底的二審草案中，上訴不加刑原則有了更進一步的規(guī)定，增加“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。