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淺議從事證券法律業(yè)務(wù)律師應(yīng)履行的特別注意義務(wù)

    日期：2007-03-29     作者：中國證券報    閱讀：3,320次

     --解讀《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》第十四條

□國浩律師集團（北京）事務(wù)所 黃偉民 曾憲政

編者按：日前中國證監(jiān)會和司法部聯(lián)合發(fā)布了《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》，該辦法將自5月1日起實施。證券法律業(yè)務(wù)將面臨怎樣的改觀，從業(yè)律師應(yīng)履行哪些義務(wù)？本報組織業(yè)內(nèi)專家對相關(guān)條款進行了解讀，今日推出系列解讀一。

日前，中國證監(jiān)會與司法部聯(lián)合發(fā)布了《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”），這是迄今為止監(jiān)管機關(guān)發(fā)布的對律師從事證券法律業(yè)務(wù)進行指導(dǎo)的最具權(quán)威性的規(guī)范性文件。其中首次明確規(guī)定了律師的特別注意義務(wù)，該規(guī)定必將對律師從事證券乃至其他法律業(yè)務(wù)產(chǎn)生重要和深遠的影響。

《管理辦法》第十四條規(guī)定：“律師在出具法律意見時，對與法律相關(guān)的業(yè)務(wù)事項應(yīng)當(dāng)履行法律專業(yè)人士特別的注意義務(wù)，對其他業(yè)務(wù)事項履行普通人一般的注意義務(wù)，其制作、出具的文件不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏?！?

注意義務(wù)源于民法，通常指在債務(wù)履行中，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種附隨義務(wù)。債務(wù)人在履行債務(wù)時，除了應(yīng)當(dāng)履行法律上已經(jīng)確定或當(dāng)事人明確約定的義務(wù)外，為輔助債權(quán)人實現(xiàn)其利益，還須履行各種附隨義務(wù)，注意義務(wù)就是附隨義務(wù)中的一種，它是指債務(wù)人應(yīng)盡善良管理人或者如同處理自己的事務(wù)同樣的注意。注意義務(wù)具有多樣性，不同的人、不同的職業(yè)、不同的事項，應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)是不同的，也即債務(wù)人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力以及債務(wù)的性質(zhì)而有不同。對注意義務(wù)的違反，即構(gòu)成債務(wù)違反的責(zé)任基礎(chǔ)。

所謂律師的特別注意義務(wù)，是基于律師從事證券法律業(yè)務(wù)這一特定職業(yè)而產(chǎn)生的不同于非律師職業(yè)的人士所必須履行的注意義務(wù)。律師事務(wù)所基于與當(dāng)事人簽訂的委托合同從事證券法律業(yè)務(wù)，實際上就在委托人與受托的律師事務(wù)所之間產(chǎn)生了債的法律關(guān)系。律師事務(wù)所及受托律師應(yīng)當(dāng)按照委托合同的約定，根據(jù)監(jiān)管機關(guān)對各相關(guān)證券業(yè)務(wù)的不同要求履行各項核查、查證、出具法律意見等義務(wù)。律師在履行此等合同義務(wù)時，必須按照律師職業(yè)的特殊要求，或者說要以律師的獨特身份和視野，勤勉盡責(zé)地完成委托人所委托的證券法律業(yè)務(wù)，以符合監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管要求。這就是對律師履行特別注意義務(wù)的基本要求。

律師從事證券法律業(yè)務(wù)中的注意義務(wù)應(yīng)分為兩類，一類是作為普通人應(yīng)具備的一般注意義務(wù)；另一類是基于律師從事證券法律業(yè)務(wù)這一專業(yè)性很強的工作而產(chǎn)生的注意義務(wù)，即特別注意義務(wù)。作為證券律師，除了要履行作為普通人的一般注意義務(wù)外，還要履行額外的義務(wù)，這額外的義務(wù)是基于證券律師作為法律專業(yè)人士所特有和必須的注意義務(wù)。律師相對于普通的、非證券法律專業(yè)人士而言，其對相關(guān)事項的判斷、考慮，應(yīng)當(dāng)關(guān)注更多法律層面的事宜，其對特定事項從法律的角度進行的關(guān)注更加全面、縝密，采取的行為更加理性、恰當(dāng)和準確。雖然就特定事項而言，非法律專業(yè)人士同樣也可能從法律層面進行判斷，但相對于非法律專業(yè)人士而言，證券律師的判斷應(yīng)該更準確、全面和縝密。因此，律師的特別注意義務(wù)是高于普通人的一般注意義務(wù)的，正是由于特別義務(wù)的存在，才真正顯示出律師這種職業(yè)的專業(yè)及其價值。

證券律師的特別注意義務(wù)和普通注意義務(wù)如何區(qū)別呢？筆者認為，特別注意義務(wù)與普通注意義務(wù)的區(qū)別并不存在一個明確的、可量化的標準。在律師證券業(yè)務(wù)實踐中，對注意義務(wù)的存在以及注意義務(wù)大小的判斷，主要依據(jù)監(jiān)管機關(guān)的審查判斷和行業(yè)評判。一般來說，可以按照下列標準進行判斷：一般人應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)，律師作為專業(yè)人士，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)，此等注意義務(wù)對律師而言，同非法律專業(yè)人士一樣屬于一般注意義務(wù)；在一般注意義務(wù)之外，屬于法律范疇內(nèi)的事項，對于從事證券法律業(yè)務(wù)的律師在一般情形下均能夠及應(yīng)該注意到的事項，相對于一般人而言，即構(gòu)成律師的特別注意義務(wù)，這是超出一般人注意義務(wù)之外的注意義務(wù)。因此，對特別注意義務(wù)的判斷，宜采取同行業(yè)內(nèi)，從事相同業(yè)務(wù)的律師一般情形下通常會履行的注意義務(wù)作為標準進行判斷。以此作為判斷標準，較易掌握和理解《管理辦法》第十四條規(guī)定的準確含義。以證券律師核查委托人房屋所有權(quán)證書時應(yīng)履行的注意義務(wù)為例，對一般人而言，如能查閱到該房屋所有權(quán)證書的原件，并能將該證書記載的所有權(quán)人、房屋位置、面積等與交易的房屋情形核對一致，即應(yīng)視為履行了注意義務(wù)；而對于律師而言，僅履行上述注意義務(wù)還遠遠不夠，律師還應(yīng)該通過各種合法途徑去查證該房屋所有權(quán)證書的真?zhèn)?，該證書記載的事項是否完整，有無他項權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)在房屋權(quán)屬登記機關(guān)進行核實及對房屋進行實地查驗等。如律師未能進行上述核查、查證，未充分履行這種特別注意義務(wù)，則有理由判斷該律師對委托人未能勤勉盡責(zé)。

《管理辦法》規(guī)定律師從事證券法律業(yè)務(wù)的特別注意義務(wù)具有重大意義。首先，證券專業(yè)律師充分履行特別注意義務(wù)能夠提高行政管理機關(guān)對資本市場的監(jiān)管效率。證券專業(yè)律師通過履行特別注意義務(wù)，勤勉盡責(zé)的履行職責(zé)，一方面促使委托人的行為合法、合規(guī)，另一方面，監(jiān)管機關(guān)審核委托人申請從事某一行為時，可援引律師對委托人相關(guān)行為發(fā)表的法律意見，從合法性方面，對委托人申請實施的行為是否許可作出決定，無需再對委托人有關(guān)的法律事項逐一審核，從而提高行政資源的利用效率；其次，證券專業(yè)律師充分履行特別注意義務(wù)是對資本市場廣大投資者負責(zé)，有利于投資者利益的維護。通過證券專業(yè)律師的工作，使委托人的行為更加透明、合法、合規(guī)，促進委托人經(jīng)濟效益的提高，為投資者投資決策提供法律參考，最終使投資于委托人的廣大投資者受益；最后，對證券專業(yè)的律師及律師事務(wù)所而言，充分履行其特別注意義務(wù)，對受托事項勤勉盡責(zé)的履行相關(guān)義務(wù)，能夠確保其提供法律服務(wù)的準確性，減少工作的失誤，使律師證券法律業(yè)務(wù)的水平不斷提升。律師履行特別注意義務(wù)實際上是也其履行職責(zé)勤勉盡責(zé)的表現(xiàn)之一。如未能履行或未充分履行特別注意義務(wù)，造成委托人損失的，律師將會對委托人承擔(dān)違約責(zé)任，甚至?xí)袚?dān)行政責(zé)任。

律師從事證券法律業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)履行特別注意義務(wù)，雖是對從事證券法律業(yè)務(wù)律師的基本要求，但同時也為從事其他專業(yè)的律師提出了參照坐標。作為證券專業(yè)律師，更應(yīng)當(dāng)認真學(xué)習(xí)、深刻領(lǐng)會《管理辦法》第十四條規(guī)定的特別注意義務(wù)，在執(zhí)業(yè)中，時刻將履行特別注意義務(wù)放在重要位置上，這是對自己、對委托人負責(zé)的表現(xiàn)，也是對社會負責(zé)的表現(xiàn)。