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農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場簡論

    日期：2011-04-01     作者：汪 灝    閱讀：3,720次

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是土地管理制度的一大創(chuàng)新，是來自農(nóng)村的一大創(chuàng)舉，被公認(rèn)為是新一輪的土地革命。從法學(xué)角度分析，農(nóng)村集體所有的土地流轉(zhuǎn)包含兩個層面?押一是土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，二是土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。根據(jù)現(xiàn)行憲法和相關(guān)土地管理法律法規(guī)之規(guī)定，只有在國家對農(nóng)村集體所有土地進(jìn)行征收時，才會發(fā)生農(nóng)村集體所有土地的所有權(quán)流轉(zhuǎn)，此時土地所有權(quán)主體由農(nóng)村集體變更為國家，這類具有明顯行政性和羈束性的流轉(zhuǎn)，不具有市場化運(yùn)作空間。而一般意義上指稱的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是在不同主體之間進(jìn)行的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，這類流轉(zhuǎn)實質(zhì)上是農(nóng)村土地使用權(quán)的市場化。

一、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合法性評價
根據(jù)國家有關(guān)法律規(guī)定，土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。農(nóng)村集體所有的土地主要分為農(nóng)用地和集體建設(shè)用地。因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場包含農(nóng)用地流轉(zhuǎn)和集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)兩個客體要素。由于兩類土地性質(zhì)上有所不同，兩類流轉(zhuǎn)行為的合法性評價自然有所區(qū)別。
首先是對農(nóng)用地流轉(zhuǎn)的合法性評價
黨的十一屆三中全會全面推進(jìn)了農(nóng)村的各項改革，其中家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制成為農(nóng)村土地改革奏響的最強(qiáng)音。單從法制建設(shè)的維度看：１９８６年頒行的《民法通則》以民事基本法的形式正式確立了農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)；１９８８年的《憲法修正案》進(jìn)一步做出了允許包括集體使用權(quán)在內(nèi)的各種土地使用權(quán)依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，第一次從國家根本法的角度肯定了承包經(jīng)營權(quán)的可流轉(zhuǎn)性，開始了土地承包經(jīng)營權(quán)的市場化改革；２００２年頒行的《農(nóng)村土地承包法》從法律層面上基本實現(xiàn)了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化，同時明確賦予農(nóng)民可以采用轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)的權(quán)利；２００８年頒行的《物權(quán)法》第１２８條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。所以，在當(dāng)下的法律制度體系中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)不僅具有合憲性，而且具有合法性。
其次對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的合法性評價
《憲法》第十條規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；……土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！惫P者認(rèn)為，《憲法》既然規(guī)定了農(nóng)村集體對除國家所有之外的土地享有所有權(quán)，是農(nóng)村集體土地的所有人，同時依據(jù)法律的規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，這就意味著集體土地所有人可以在《憲法》禁止性規(guī)定之外流轉(zhuǎn)集體土地。此時，需要審查憲法指引的相關(guān)法律是否允許集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。從1998年修訂的《土地管理法》來分析，其第43條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的，都必須依法申請使用國有土地。但本集體經(jīng)濟(jì)組織成員使用本集體經(jīng)濟(jì)組織的土地辦企業(yè)或建住房除外?！痹摲ǖ?3條規(guī)定：“集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設(shè)。但是符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！睆闹锌闯?，集體建設(shè)用地使用權(quán)是嚴(yán)格限制使用人和用途的法定的自用物權(quán)。這也意味著，如果向除《土地管理法》“但書”中規(guī)定的、本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的組織和個人進(jìn)行集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，該行為即為違憲又為違法。

二、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場建構(gòu)的合理性考察
評價某個事物的存在是否具有合理性，需要從多個視角客觀和綜合的分析。建構(gòu)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場是否具有合理性，筆者認(rèn)為至少應(yīng)從其核心功能、經(jīng)濟(jì)價值、社會效應(yīng)等維度考察。
首先，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的核心功能：盤活農(nóng)村土地資源
土地是重要的生產(chǎn)要素，在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中發(fā)揮著舉足輕重的作用。長期以來，我國存在著土地國有和集體所有的二元制結(jié)構(gòu)，國有建設(shè)用地可以自由流轉(zhuǎn)與集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)則違憲違法或至少缺乏法律依據(jù)之間形成鮮明的對比，可喜的是，自1999年以來建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在江蘇省、浙江省、河南省、廣東省等地區(qū)逐步展開試點面，甚至有些試點省份和市縣還相繼出臺地方性規(guī)章以規(guī)范流轉(zhuǎn)行為。比如自2005年10月1日起施行的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，2004年9月29日起施行的《南京市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（試行）》等，都明確集體建設(shè)用地可以流轉(zhuǎn)。再者，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)近來更是獲得國家基本法律的明確許可。農(nóng)村土地資源效用的發(fā)揮途經(jīng)正在逐步趨向法制化，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的市場化時期正在逐步到來。建構(gòu)符合農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)特質(zhì)的新型土地市場，以市場之手充分調(diào)控土地資源的流轉(zhuǎn)，使得土地資源化，并且直接參與市場要素的利益分配。所以，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場能夠盤活土地，給老百姓帶來一定的收益。
其次，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的經(jīng)濟(jì)價值：激活農(nóng)村發(fā)展?jié)摿?br /> 三農(nóng)問題一直是黨和政府關(guān)心的首要問題。要使農(nóng)民增收、農(nóng)村致富?熏每項工作的開展都離不開農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)，每項土地的流轉(zhuǎn)都離不開市場機(jī)制的運(yùn)用。透過全國各地“農(nóng)地入市”的試點情況來看，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)已經(jīng)形成了一個無形的潛在市場，特別是單就建設(shè)用地來看，全國有１７００萬公頃集體建設(shè)用地，相當(dāng)于全部城市建設(shè)用地７００萬公頃的２．５倍，市場潛力巨大，迫切需要一個能夠提供專業(yè)性服務(wù)的顯在的土地流轉(zhuǎn)市場來運(yùn)作，從而使得土地流轉(zhuǎn)實現(xiàn)陽光化、規(guī)范化和合法化。這樣，不僅可以減輕政府解決三農(nóng)問題的巨大壓力，而且可以立足村民自治來挖掘農(nóng)村潛在的市場因素，促進(jìn)農(nóng)民早日致富。
再次，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的社會效應(yīng)：整合農(nóng)村剩余勞力
健全土地與勞動、資本、技術(shù)、管理等生產(chǎn)要素按貢獻(xiàn)參與分配的制度，創(chuàng)造條件讓廣大農(nóng)民擁有更多的財產(chǎn)性收入，對于當(dāng)下中國數(shù)億農(nóng)民能夠從農(nóng)耕狀態(tài)中解放出來，將土地資源化和剩余勞動力商品化，具有重要的社會意義甚至是政治影響。憑借農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場這個平臺，及時、合理、有序和公平的流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)，使得種田能手和種糧大戶可以承包更多的農(nóng)地進(jìn)行現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，意味著很多潛在的撂荒土地重新獲得豐收，很多零碎農(nóng)地整合成大片糧田，特色農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)發(fā)展空間獲得極大拓展，大量的農(nóng)村剩余勞動力釋放到非農(nóng)建設(shè)中來。同時，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的建構(gòu)，促使各類企業(yè)將目光瞄準(zhǔn)農(nóng)村這片廣闊的市場，一方面通過流轉(zhuǎn)平臺獲得建設(shè)用地使用權(quán)，不用擔(dān)心只能掛靠農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營所帶來的后顧之憂；另一方面，立足縣域經(jīng)濟(jì)或區(qū)域經(jīng)濟(jì)的特點，結(jié)合企業(yè)發(fā)展的規(guī)劃，充分吸納農(nóng)村剩余勞動力，壯大企業(yè)發(fā)展規(guī)模，培育眾多農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)，大力發(fā)展工商特色企業(yè)，從而形成企業(yè)、農(nóng)戶和地方政府多方共贏的局面。
 
三、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的法制構(gòu)建
農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的建構(gòu)雖然具有合理性且有一定的法律依據(jù)，但從建立科學(xué)的、合規(guī)的大市場的角度看，更需要圍繞市場運(yùn)作的環(huán)節(jié)或方面建立全面的、有效的法律機(jī)制。
首先，土地流轉(zhuǎn)的主體確認(rèn)機(jī)制
根據(jù)物權(quán)理論，擁有所有權(quán)的主體可以自由處分使用權(quán)，擁有使用權(quán)的主體在不妨礙所有權(quán)權(quán)能的前提下可以處分使用權(quán)。土地流轉(zhuǎn)的是承包經(jīng)營權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)，土地的集體所有權(quán)保留在集體經(jīng)濟(jì)組織。因此，土地流轉(zhuǎn)主體的一方為農(nóng)戶或集體經(jīng)濟(jì)組織，另一方的主體范圍需要通過確認(rèn)機(jī)制進(jìn)行框定。這個確認(rèn)機(jī)制就是：當(dāng)農(nóng)戶將家庭擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)以適當(dāng)方式流轉(zhuǎn)給其他組織或個人經(jīng)營使用時，這個“其他組織或個人”的主體資格范圍需要突破現(xiàn)有法律之規(guī)定，讓本集體經(jīng)組織以外的、具有“農(nóng)耕行家里手”水平的組織或個人也平等的參與到土地流轉(zhuǎn)中來；當(dāng)集體經(jīng)濟(jì)組織根據(jù)村民自治制度進(jìn)行集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)時，在土地流轉(zhuǎn)市場機(jī)制下所選擇的建設(shè)用地使用權(quán)的相對方，同樣需要突破現(xiàn)有法律之規(guī)定，對于“資信良好、遵循綠色經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃”的組織或個人方可參與流轉(zhuǎn)。確認(rèn)機(jī)制設(shè)置門檻，目的在于規(guī)避因流轉(zhuǎn)不當(dāng)造成的土地再次撂荒、耕地低產(chǎn)或者建設(shè)用地遭受掠奪性開發(fā)的不利后果。
其次，土地流轉(zhuǎn)的價格形成機(jī)制
土地流轉(zhuǎn)價格機(jī)制是土地市場的核心機(jī)制。根據(jù)當(dāng)下經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，采用隨行就市的價格議定機(jī)制，即根據(jù)流入土地的企業(yè)經(jīng)營效益和糧食價格的變化情況而決定的土地流轉(zhuǎn)價格?熏能夠保障農(nóng)戶和集體經(jīng)組織更加長遠(yuǎn)的土地收益，同時，不排除在一定時期以一次性商定的固定流轉(zhuǎn)價格來簡化操作的可行性。參與價格形成的主體不僅包括流轉(zhuǎn)的雙方當(dāng)事人，而且政府設(shè)置的土地流轉(zhuǎn)市場服務(wù)機(jī)構(gòu)也有義務(wù)參與協(xié)調(diào)，保障土地流轉(zhuǎn)價格形成機(jī)制中的信息透明性、調(diào)整及時性和定價公平性。例如?熏上海市金山區(qū)根據(jù)目前水稻市場價格變動情況，將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)價格以每畝每年５００市斤的稻谷為基價，糧價上漲流轉(zhuǎn)費也隨之上漲。浙江森禾種業(yè)有限公司在余杭區(qū)徑山鎮(zhèn)進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)的過程中?熏流出土地的綠景村和求是村的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社與該公司簽訂了具有規(guī)避糧食價格波動等風(fēng)險的保障性土地流轉(zhuǎn)合同。合同規(guī)定?熏農(nóng)戶獲得的土地流轉(zhuǎn)租金包括固定租金和浮動租金兩部分。固定租金為３５０元／年、畝，并且今后每５年固定遞增１０％；浮動租金是指當(dāng)年的糧食價格超過基準(zhǔn)價格水稻粳谷為５５元／公斤的那部分差價。當(dāng)然，價格形成機(jī)制還需要因地制宜，不斷創(chuàng)新。
第三、土地流轉(zhuǎn)的方式創(chuàng)新機(jī)制
現(xiàn)行土地管理法律法規(guī)需要根據(jù)土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實需要及時修訂，明確許可集體建設(shè)用地可以按照土地所有權(quán)人的意思表示自由流轉(zhuǎn)。在遵循合理利用土地，保護(hù)基本農(nóng)田，有利生產(chǎn)、方便生活和保護(hù)生態(tài)的土地使用原則下；在符合土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計劃以及城市、鎮(zhèn)、村建設(shè)規(guī)劃的前提下，無論是農(nóng)用地還是集體建設(shè)用地，流轉(zhuǎn)的方式都需要遵循民商事法律的相關(guān)規(guī)定，因此民事權(quán)利的流轉(zhuǎn)方式自然適用于土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的形式主要有以下幾種：一是物權(quán)性質(zhì)的流轉(zhuǎn)，如轉(zhuǎn)讓、互換；二是債權(quán)性質(zhì)的流轉(zhuǎn)，如轉(zhuǎn)包、出租；三是股權(quán)性質(zhì)的流轉(zhuǎn)，如人股、聯(lián)營等。根據(jù)土地流轉(zhuǎn)當(dāng)事人對于土地流轉(zhuǎn)的收益預(yù)期，進(jìn)行單一方式或者復(fù)合方式的流轉(zhuǎn)，以最大限度的發(fā)揮土地資源的綜合效用。
第四，土地流轉(zhuǎn)的市場分類機(jī)制
在土地流轉(zhuǎn)市場的運(yùn)作類型上，一般把流轉(zhuǎn)市場分為首次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)。首次流轉(zhuǎn)是農(nóng)村集體土地所有者即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)戶將農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)或者土地承包經(jīng)營權(quán)從土地所有權(quán)中分離出來，在一定年限內(nèi)，通過一定的流轉(zhuǎn)方式流轉(zhuǎn)給其他組織或者個人使用，由土地使用人向土地所有者或土地承包經(jīng)營權(quán)人支付農(nóng)村土地有償使用費、租金、股利或收益等；再次流轉(zhuǎn)是依法有償取得農(nóng)村土地使用權(quán)的土地使用人，在土地使用年限內(nèi)，將土地使用權(quán)再行流轉(zhuǎn)，并且依法獲得收益的二次流轉(zhuǎn)。兩次流轉(zhuǎn)都必須在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場專門服務(wù)機(jī)構(gòu)的主持下進(jìn)行，私下進(jìn)行。通過劃分土地流轉(zhuǎn)是首次還是再次，來逐步加大流轉(zhuǎn)的成本，在于既保證流轉(zhuǎn)的順暢性和流動性，使得流轉(zhuǎn)行為符合土地流轉(zhuǎn)當(dāng)事人的初衷；同時也要保證流轉(zhuǎn)的安全性和效益性，以杜絕空手套白狼式的惡意空頭流轉(zhuǎn)。
第五，土地流轉(zhuǎn)的市場程序機(jī)制
農(nóng)用地和建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)程序存有差異。對于農(nóng)用地，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的，流轉(zhuǎn)雙方應(yīng)在合法自愿的基礎(chǔ)上簽定協(xié)議，同時雙方將協(xié)議書報村集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行一般形式上的審查和確認(rèn)，在雙方主體資格適格并且標(biāo)的明確無誤的情況下，再將協(xié)議書報土地流轉(zhuǎn)市場服務(wù)機(jī)構(gòu)備案即可。對于流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的收益原則上歸土地承包經(jīng)營權(quán)人所有，流轉(zhuǎn)雙方須向村集體經(jīng)濟(jì)組織和土地流轉(zhuǎn)市場服務(wù)機(jī)構(gòu)交納流轉(zhuǎn)收益的一定比例的服務(wù)費或管理費。繳費標(biāo)準(zhǔn)需要有村集體經(jīng)濟(jì)組織、土地流轉(zhuǎn)市場服務(wù)機(jī)構(gòu)以及政府土地管理部門協(xié)同制定，并且經(jīng)過聽證程序，確保公正、合理和透明。
集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)需要村集體經(jīng)濟(jì)組織與接收土地流轉(zhuǎn)人的事先協(xié)商，再將協(xié)商方案公布于民，經(jīng)過村民自治程序協(xié)商議定，并在土地流轉(zhuǎn)市場服務(wù)機(jī)構(gòu)的主持下簽訂最終的土地流轉(zhuǎn)協(xié)議，遂將該協(xié)議備案于土地流轉(zhuǎn)市場服務(wù)機(jī)構(gòu)。流轉(zhuǎn)雙方須向土地流轉(zhuǎn)市場服務(wù)機(jī)構(gòu)交納流轉(zhuǎn)收益的一定比例作為服務(wù)費或管理費。同時，國家和地方稅收部門可以參照房地產(chǎn)稅收征繳規(guī)定，因地制宜的征收適當(dāng)比例的土地流轉(zhuǎn)稅，待時機(jī)成熟時盡快制定專項稅法。
第六，土地流轉(zhuǎn)的市場服務(wù)機(jī)制
主要是建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場服務(wù)機(jī)構(gòu)，對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)進(jìn)行適時管控和全方位指導(dǎo)，特別是提供法律、政策、信息、咨詢、代理服務(wù)。而農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營，農(nóng)村建設(shè)用地的商業(yè)化運(yùn)作，自然是服務(wù)機(jī)構(gòu)的核心工作。需要服務(wù)機(jī)構(gòu)作出先導(dǎo)性工作，及時抓住土地流轉(zhuǎn)的動向，給予及時的指導(dǎo)；充分挖掘和培育當(dāng)?shù)胤峡h域經(jīng)濟(jì)特點的經(jīng)濟(jì)增長點，推動廣大村集體經(jīng)濟(jì)組織將土地資源化和商品化，為建設(shè)社會主義新農(nóng)村作出積極工作。在管理體制上，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場服務(wù)機(jī)構(gòu)歸口于縣級土地行政管理部門，同時接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府部門的指導(dǎo)。有學(xué)者建議設(shè)立鄉(xiāng)鎮(zhèn)、區(qū)縣和地市三級土地服務(wù)機(jī)構(gòu)，筆者認(rèn)為沒有這個必要。在服務(wù)機(jī)構(gòu)工作地位和工作規(guī)程法定的前提下，在具體的服務(wù)操作上主要強(qiáng)調(diào)因地制宜，以切實高效的服務(wù)來推動當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展。
第七，土地流轉(zhuǎn)的市場監(jiān)管機(jī)制
在監(jiān)管方面，應(yīng)由國家土地行政主管部門負(fù)責(zé)對土地流轉(zhuǎn)進(jìn)行管理和監(jiān)督檢查。并且在已經(jīng)作出調(diào)整修訂的土地管理法律法規(guī)框架內(nèi)，對于假借土地流轉(zhuǎn)而擅自改變農(nóng)村土地用途性質(zhì)或者所有權(quán)權(quán)屬的違法行為，以及明顯不當(dāng)進(jìn)行超期限，超額收費的土地流轉(zhuǎn)行為進(jìn)行行政處罰。
在社會監(jiān)督方面，充分發(fā)揮輿論監(jiān)督的強(qiáng)大功能，借助各種媒體的曝光和廣大村民的檢舉揭發(fā)，遏制土地流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)的違法違規(guī)行為，切實保障土地流轉(zhuǎn)秩序。
（作者單位：上海市群成律師事務(wù)所）