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學(xué)者談死刑存廢:民眾直覺在引導(dǎo)并規(guī)定法律裁決

來源：法制日?qǐng)?bào)     日期：2011-09-13         閱讀：3,384次

學(xué)者談死刑存廢:民眾直覺在引導(dǎo)并規(guī)定法律裁決

如果事后總結(jié)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，2011年最不容回避的一個(gè)話題是死刑，一些引發(fā)公眾圍觀狂潮的死刑案件，雖然讓司法機(jī)關(guān)感到了些許尷尬，但又何嘗不是對(duì)中國(guó)現(xiàn)代死刑理念，進(jìn)而是中國(guó)現(xiàn)代法治理念的一次全民普及和教化呢？一個(gè)引發(fā)全民大討論的案件勝過一百次坐而論道的普法。從這個(gè)角度上講，由個(gè)案發(fā)酵出來的全民熱情不是壞事，只要最終是理性戰(zhàn)勝了情緒化。  

很多人認(rèn)為，學(xué)界大多主張廢除死刑，但實(shí)際也許并非如此，中國(guó)學(xué)者是不可能無視中國(guó)現(xiàn)實(shí)的。正如一些學(xué)者認(rèn)為的那樣，死刑的存廢絕不僅僅是刑法的問題，還涉及社會(huì)道德、公民倫理、國(guó)情民情等諸多因素，必須理性對(duì)待。法治研究中心(北京大學(xué)――重慶大學(xué))近日組織了相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)者研討死刑存廢的有關(guān)問題，現(xiàn)悉數(shù)刊發(fā)于此，希望能對(duì)讀者理解和認(rèn)識(shí)死刑有所幫助。

――編者

俯下身，傾聽沉默的大多數(shù)

不管法律人喜歡不喜歡，我們從近年來的一些涉及死刑的案件中都已看到，基本是普通民眾――有喧囂的但更多是沉默的――其直覺在引導(dǎo)著并大致規(guī)定了法律的裁決。這是中國(guó)的普通刑法與民事法律實(shí)踐和中國(guó)法律人必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)

死刑案件以及由此而來的死刑廢立問題是很難讓人心平氣和地討論的。民間討論涉及這個(gè)問題的時(shí)候，基本上都是針對(duì)具體案件，而一旦上了網(wǎng)絡(luò)，更趨于凸顯情緒最激烈的表達(dá)；意見雙方也缺乏基本的信任，容易上升到意識(shí)形態(tài)的高度，用自己的堅(jiān)定信念來裁斷對(duì)方的立場(chǎng)。但這種情況無論好壞，都是我們面對(duì)的真實(shí)情況，法學(xué)界必須正視，力求以建設(shè)性的說理方式，避免以意識(shí)形態(tài)的表態(tài)方式或偽裝為科學(xué)、技術(shù)話語(yǔ)的意識(shí)形態(tài)方式，討論這類問題。

不要簡(jiǎn)單貶斥死刑

我個(gè)人認(rèn)為，首先要正視死刑，而不能簡(jiǎn)單貶斥死刑。這么說是因?yàn)榉▽W(xué)界有不少學(xué)者，包括許多學(xué)法律的學(xué)生，都大大低估了死刑的生物基礎(chǔ)，自然情感基礎(chǔ)，因此也是社會(huì)基礎(chǔ)。出于善良愿望，即使不把死刑本身視為惡，他們也常常把死刑存廢看成一個(gè)純倫理或文化的選擇，似乎只要法學(xué)界集體努力，自己先相信了，然后就可以說服民眾，或是通過強(qiáng)有力的政治領(lǐng)袖的政治決斷，就可以廢除死刑。

不少法律人因此存在著一種基于自身法律知識(shí)和法治理想的驕傲和道德優(yōu)越感，聽不出，因此也就談不上尊重，民眾常常以激烈語(yǔ)言和情緒表達(dá)他們認(rèn)定的天理。更糟糕的是，許多法律人也因此沒有能力或不愿努力直接面對(duì)深深扎根于人們內(nèi)心的復(fù)仇本能。對(duì)死刑，他們好像也給了一些理論分析，其實(shí)和普通民眾一樣，差別只是站在了不同立場(chǎng)上表態(tài)。當(dāng)然也有法律人不急于廢除，但不是基于對(duì)民眾的理解和對(duì)死刑的相關(guān)利弊的分析，只是出于策略考量，他們只是暫時(shí)“遷就”民眾，而這背后還是一種居高臨下的態(tài)度，或者說，不平等待人的態(tài)度。由此帶來的必然是在死刑問題上法理的貧困。一遇上引發(fā)社會(huì)熱議的案件，除了表態(tài)，法律人從未給出多少令人信服或至少會(huì)讓人予以考量的理由。

就一般的反對(duì)死刑而言，法律人給出的理由大致有：其一，斷言廢除死刑是歷史的潮流；其二，作為支撐，列舉多少國(guó)家已經(jīng)廢除死刑；其三，引證諸如貝卡利亞這樣的法學(xué)家的廢除死刑的言辭；其四，選擇性引證某些可疑的研究成果，說死刑沒有震懾犯罪的效果；其五，言之鑿鑿地?cái)嘌越K身監(jiān)禁比死刑懲罰更嚴(yán)厲；其六，死刑可能錯(cuò)殺人，為避免錯(cuò)殺，就應(yīng)廢除死刑等等。而所有這些理由，無論單獨(dú)還是結(jié)合起來都沒有足夠的說服力。

其實(shí)，無論是法學(xué)教授或者是普通民眾，沒有誰(shuí)真的能看到什么歷史潮流，有沒有這個(gè)潮流可能都是個(gè)問題。注意，所謂歷史潮流其實(shí)是近代人類相信社會(huì)不斷進(jìn)步而構(gòu)建的一個(gè)形而上的支撐，即人類將不斷趨于完善。問題是如果有人不相信有這個(gè)潮流怎么辦？信念本身是不可能戰(zhàn)勝信念的，除非承載這個(gè)信念的人是大多數(shù)。但更大的問題是這種歷史潮流的說法與這些法律人主張廢除死刑的另一個(gè)形而上的支撐或基礎(chǔ)，自然法、普世價(jià)值、人權(quán)又是自相矛盾的，因?yàn)樽匀环?、普世價(jià)值或人權(quán)這些說法的前提是永恒不變的，而不是不斷完善的。因此，這兩種理論從骨子里就是不兼容的。由此可見，這些法律人或?qū)W者并不在意自己主張的內(nèi)在邏輯是否統(tǒng)一。由此也可見，他手中的底牌并不是什么歷史潮流，而是他的信念或希望。有信念本身也不是問題，只是這樣討論，就惹出了問題：你隱含的居高臨下，你的道德優(yōu)越感，你流露出來的仿佛有同真理的合影，好像同某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)的合影一樣，很容易令普通人反感。事實(shí)上，沒有多少人來到這個(gè)世界是準(zhǔn)備嚴(yán)格按照真理生活的――即使我們到目前知道的最確切的“歷史潮流”或“自然法”或“真理”之一是每個(gè)人最終都將死去，甚至包括整個(gè)人類，我們還是會(huì)反抗死亡。

用某些外國(guó)廢除死刑來做例子，同樣沒有必然的說服力。人到了一定年齡后，更多是按照自己的內(nèi)心感受生活，不是看著別人生活的。我們無法讓張國(guó)榮的狂熱崇拜者成為同性戀，也不可能用世界上異性戀占了絕大多數(shù)來說服張國(guó)榮變成異性戀。榜樣的力量永遠(yuǎn)是有限的。

至于引證貝卡利亞等少數(shù)著名法學(xué)家的言辭，有說服力嗎？除非你認(rèn)為他有說服力。我還引證孔子和圣經(jīng)呢，能說服主張廢除死刑者嗎？貝卡利亞憑著什么就豁免了錯(cuò)誤的判斷，同真理站到了一起？在這些需要并能夠獨(dú)自獲得經(jīng)驗(yàn)支撐的問題上，一個(gè)成年人接受或不接受某個(gè)論斷常常與論斷者的聲望無關(guān)，有關(guān)的更多是這個(gè)論斷是否符合接受者的感覺和判斷；因此接受不接受某個(gè)論斷都一定是選擇性的。不是論斷者決定了我們的選擇，而是我們的選擇決定了誰(shuí)是我愿意引用的論斷者。引證亞里士多德或杰弗遜都不可能讓我接受奴隸制，盡管我可能接受甚至欽佩他們的其他論述。

死刑肯定不能震懾全部暴力犯罪(反恐也沒有杜絕出現(xiàn)新的恐怖分子)，甚至不能震懾許多非暴力犯罪(否則怎么會(huì)有貪官前赴后繼呢)。但問題是有哪種刑罰能震懾所有的暴力犯罪甚或犯罪？坦白地說，這類研究是有的，但都有非常嚴(yán)格的限定條件。只把結(jié)論搬過來，把研究者的限定條件全丟一邊，這不叫學(xué)術(shù)，這叫“忽悠”。而且，就算極刑不會(huì)減少暴力犯罪，從邏輯上看，收監(jiān)以及其它刑罰也就肯定不會(huì)減少，由此而來的結(jié)論，是不是就該廢除所有的刑罰。法律人都改唱“讓世界充滿愛”好了？人類之所以長(zhǎng)期使用和保留死刑不可能只是前人錯(cuò)了；如果是錯(cuò)誤，那也如尼采所言，它們也已在歷史的焙烤中變得堅(jiān)硬，因無法否證，也無法拒絕，而成為此刻的真理了。

是的，有這樣的說法“不自由，毋寧死”，但真有這種感覺和信念并能夠?qū)嵺`的人一定是少數(shù)。真實(shí)世界中，更多的人相信和實(shí)踐的是“好死不如賴活著”。你怎么能讓人相信，那些一審被判死刑的人上訴，是要求加重自己的處罰？律師為此上訴，是鐵心違反自己的職業(yè)倫理呢？而上訴后法院改判無期為死刑并不違反上訴不加刑原則？如果不是有意欺世，就一定是腦子有問題。

至于死刑是否會(huì)出現(xiàn)問題，其實(shí)是需要司法慎重的考量。但以此作為廢除死刑的理由，不成立，以點(diǎn)概面，不合邏輯，是詭辯。吃飯也會(huì)噎死人，是否人類應(yīng)廢除吃飯？監(jiān)禁更容易出錯(cuò)，是否就應(yīng)當(dāng)廢除監(jiān)禁：還別說監(jiān)禁錯(cuò)了可以事后補(bǔ)償，其實(shí)失去自由同失去生命一樣，在絕對(duì)意義上，都無法補(bǔ)償。死刑有可能出錯(cuò)，這一點(diǎn)的真正告誡只是，對(duì)于死刑的適用必須極為慎重，一定要事實(shí)清楚，鐵證如山，裁判者一定要不存在合乎情理的懷疑。而這一點(diǎn)在具體案件中是可以做到的。因此，得不出在這些具體案件中應(yīng)廢除死刑，乃至于一概廢除死刑的結(jié)論。

廢除死刑基礎(chǔ)是憐憫

如果真要說廢除死刑，其真正的基礎(chǔ)其實(shí)是憐憫，一個(gè)情感的，而至少不全是理性分析的結(jié)果。但這種情感并不能獨(dú)自存在，憐憫的前提是憐憫者自身的絕對(duì)安全，居高臨下，并且憐憫的對(duì)象還一定得是具體的個(gè)體。為什么基督教的上帝能憐憫，就因?yàn)闆]人能真正傷害上帝。

我之所以這么矯情或叫真兒，首先是想說，在這個(gè)死刑存廢的問題上，法律人手中并沒有能夠一錘定音的超級(jí)炸彈或精確打擊的巡航導(dǎo)彈，有的只是信念，哪怕包裝成了學(xué)術(shù)。我尊重，但不能令我尊敬，這些信念。光有信念不管用。面對(duì)洶洶“民意”，面對(duì)每個(gè)具體個(gè)案的事實(shí)，法律人得有能力展開體面且有效果的溝通，即使最終沒能達(dá)成一致。

在近年來引發(fā)社會(huì)熱議的一些死刑案中，一些法律人不直接面對(duì)普通民眾的訴求，把自己的信念隱藏于法律人的技巧之中，一方面指責(zé)民眾“實(shí)質(zhì)正義”；另一方面又試圖用技術(shù)性和程序性法律包裝自己的“實(shí)質(zhì)正義”，想先在個(gè)案免除某個(gè)罪犯死刑，借此逐步廢除死刑。  

這類戰(zhàn)術(shù)有時(shí)有效，有些結(jié)果也許是有益的。只是，就構(gòu)建和塑造當(dāng)代中國(guó)社會(huì)有關(guān)死刑的法律和倫理共識(shí)而言，常常不成功。有時(shí)還進(jìn)一步撕裂了社會(huì)。結(jié)果是，法學(xué)界和法律人的某些言說常常得不到民眾的足夠信任，令一些有理想有追求的法律人很郁悶、很委屈。另一方面，不敢得罪民眾，有些法律人就拿法院出氣，因?yàn)檫@些法院在某些個(gè)案上沒接受他們的觀點(diǎn)。某些法院因此陷入了雙重壓力，必須應(yīng)對(duì)前后夾擊：民眾懷疑法院太容易為法律人所操控，法律人則常常指責(zé)法院的判決為民眾甚或暴民所脅迫。而在這些個(gè)案的社會(huì)熱議后，有關(guān)死刑問題的學(xué)理討論基本上沒有推進(jìn)。攻守雙方基本是各自固守自己的道德直覺和信念。

其實(shí)，就算是法律人的信念都對(duì)，法律人還是必須面對(duì)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，必須在這樣的現(xiàn)實(shí)中推進(jìn)。什么叫做轉(zhuǎn)型時(shí)期，這就是！你不可能指望立法機(jī)關(guān)或某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人下個(gè)決心，就廢除或大大減少死刑。法學(xué)家可以在其他一些方面指責(zé)中國(guó)還不民主，但在死刑問題上，中國(guó)實(shí)踐的還真的是民主，立法者不可能不考慮中國(guó)社會(huì)中普通人的信念和感受。反過來，如果死刑廢立就在于立法機(jī)關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)人的一言九鼎，這還是民主嗎？

即使反對(duì)死刑的法律人堅(jiān)信自己恪守的是天理，我認(rèn)為，首先也必須理解，頑固不化的民眾心中恪守的也許同樣是天理。法律人一定要能夠在這個(gè)層面上同普通民眾展開對(duì)話。在這個(gè)對(duì)話中，諸如人權(quán)和普世價(jià)值這些詞都是唬人的，不可能讓人買賬。別說什么為天下立心，也別想著什么為未來立標(biāo)桿，從現(xiàn)在開始，首先就得裁斷眼前的案件。

法律人也不可能把所有死刑案中的問題都成功包裝為法條主義問題，教義學(xué)分析或法律解釋問題。近年來不少案件都表明，法律技巧包裝只能用于常規(guī)的案件，也只能在相對(duì)狹窄的法律圈子里，才有效。一旦進(jìn)入缺乏基本共識(shí)，而每個(gè)人都有能力判斷和表態(tài)的領(lǐng)地，就一定會(huì)是各說各話，很難交流。最終的結(jié)果，不管法律人喜歡不喜歡，我們從近年來的一些涉及死刑的案件中都已看到了，基本是普通民眾――有喧囂的但更多是沉默的――其直覺在引導(dǎo)著并大致規(guī)定了法律的裁決。這是中國(guó)的普通刑法與民事法律實(shí)踐和中國(guó)法律人必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。(朱蘇力 作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授)

以直報(bào)怨，不是廢除死刑

被害人親屬寬恕殺人兇手，是“以德報(bào)怨”，法院判處殺人兇手死刑，是“以直報(bào)怨”，各有其價(jià)值，但不宜混淆，也不能以一個(gè)否定另一個(gè)。不能以“以德抱怨”所蘊(yùn)含的“慈悲”，否認(rèn)“以直報(bào)怨”的“正義”

2000年某日，4個(gè)青年潛入南京一棟別墅行竊，被發(fā)現(xiàn)后，持刀殺害了屋主德國(guó)人普方及妻子兒女一家四口。4名兇手隨后被抓獲歸案，被法院判處死刑。事后普方的母親寫信給中國(guó)法院，請(qǐng)求法院不要判四個(gè)兇手死刑，媒體報(bào)道后，眾人唏噓不已。在最近關(guān)于死刑存廢的討論中，有法學(xué)家重提此事，認(rèn)為“這才是以直報(bào)怨。對(duì)壞的東西你要用正義去懲罰，而不是以怨報(bào)怨，那就等于是以惡治惡了。”

很顯然，這位學(xué)者誤解了普方母親行為的意義。寬恕殺害自己兒子一家的兇手，不管在基督教文化中叫什么，在中國(guó)文化中并不是“以直報(bào)怨”，而是“以德報(bào)怨”。  

老子是主張“以德報(bào)怨”的?！兜赖陆?jīng)》第63章云：“大小多少，報(bào)怨以德”?？鬃訉?duì)此不以為然，有針鋒相對(duì)的回答。有人問：“以德報(bào)怨，何如？”，孔子答：“何以報(bào)德？以直報(bào)怨，以德報(bào)德。”(《論語(yǔ)?憲問》)

“以怨報(bào)怨”是報(bào)應(yīng)論，而“以直報(bào)怨”是正義論，也就是這位學(xué)者所說的“對(duì)壞的東西用正義去懲罰”。被害人親屬寬恕殺人兇手，是“以德報(bào)怨”，法院判處殺人兇手死刑，是“以直報(bào)怨”，各有其價(jià)值，但不宜混淆，也不能以一個(gè)否定另一個(gè)。不能以“以德抱怨”所蘊(yùn)含的“慈悲”，否認(rèn)“以直報(bào)怨”的“正義”。正義不一定慈悲，但慈悲也不一定正義。

這里我們要區(qū)分“宗教性道德”和“社會(huì)性道德”。“以德抱怨”，“舍身飼虎”，“有人打你的右臉，連左臉也轉(zhuǎn)過來由他打”，這些宗教性道德，作為個(gè)人的良知指南可以，但不宜上升為普遍的社會(huì)性道德，要求人人做到。法律更不宜成為落實(shí)特定的宗教性道德的工具，除非某種宗教性道德已經(jīng)發(fā)展成為社會(huì)的普遍性道德。這里切忌拔苗助長(zhǎng)，否則陳義過高，想得很美，實(shí)際上做不到，甚至提倡者也做不到，那時(shí)候可就連那宗教性道德本身都變得虛偽了。

要把某種宗教性道德發(fā)展成為社會(huì)性道德，最要緊的是提倡者要帶頭。比如，在關(guān)于死刑案件的討論中，有的法學(xué)家站在第三者的立場(chǎng)，要求被害人的家人寬恕兇手，說得難聽點(diǎn)，是一種慷他人之慨的做法。正確的做法應(yīng)該是，主張廢除死刑的法學(xué)家應(yīng)帶頭立下遺囑或者發(fā)表聲明，保證在自己或自己的家人被殺害的時(shí)候，一定會(huì)堅(jiān)定地寬恕兇手，請(qǐng)求法院不要判兇手死刑。我相信，如果中國(guó)主張廢除死刑的法學(xué)家都能做到這一點(diǎn)，肯定能感動(dòng)越來越多的人接受自己的觀點(diǎn)。如果有一天中國(guó)人民受這些法學(xué)家精神的感召，都立下了這樣的遺囑或者發(fā)表了這樣的聲明，放棄了“以直報(bào)怨”，人人“以德報(bào)怨”，中國(guó)廢除死刑的時(shí)機(jī)也就成熟了。(趙曉力 作者系清華大學(xué)法學(xué)院副教授) 慎待死刑，康德與貝卡利亞之爭(zhēng)的真義

死刑的適用范圍至少是人們必須慎重考慮的問題，嚴(yán)格限制死刑的適用也正是人類法律文明進(jìn)步的根本性標(biāo)志。就此而論，貝卡利亞是偉大的，他希望廢除死刑的追求將成為一盞指引人類法律事業(yè)前進(jìn)的永不熄滅的明燈

死刑，是一場(chǎng)國(guó)家同一個(gè)公民的戰(zhàn)爭(zhēng)。貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書中如是說。這位法哲學(xué)家懷抱一種悲天憫人的人道主義情懷，以充滿詩(shī)性智慧的思想激情，堅(jiān)定地發(fā)出了反對(duì)這種戰(zhàn)爭(zhēng)的呼聲。這種呼聲一經(jīng)發(fā)出，便立即引起了歐洲思想界的強(qiáng)烈共鳴，啟蒙思想家伏爾泰贊譽(yù)作者是“一位仁慈的天才，他的杰出著作教育了歐洲”。死刑的存與廢從此成為一個(gè)爭(zhēng)論不休的世界性問題。

同時(shí)代的哥尼斯堡哲人康德，也為貝卡利亞的呼聲所震撼。但這位哲人始終堅(jiān)守思想家的理性立場(chǎng)，在贊同貝卡利亞的思想方向的同時(shí)，更是冷靜地檢討思想本身是否偏離了方向?？档掳l(fā)現(xiàn)，貝卡利亞的論證方式出了問題，這不利于本來正確的思想道路得以繼續(xù)開拓和延伸。  

死刑是國(guó)家刑罰權(quán)對(duì)犯罪所施予的最為嚴(yán)厲且極端的懲罰，因?yàn)樗婪▌儕Z了罪犯的生命存在。貝卡利亞追問這種嚴(yán)酷刑罰的公正性何在，其思想方向雖為康德所肯定，卻不能贊成其功利主義的論證方式。貝卡利亞不是從罪與刑的內(nèi)在關(guān)聯(lián)的角度論證問題，而是從社會(huì)功能意義上訴諸人們的心理情感：“一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了”，而“對(duì)人類心靈發(fā)生較大影響的不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性”。死刑給予人類心理情感影響的是其強(qiáng)烈性，而不是延續(xù)性。因此，“取代死刑的終身苦役的強(qiáng)度足以改變?nèi)魏螞Q意的心靈?！庇捎谒佬讨饕哂械氖瞧鋸?qiáng)烈性而缺乏延續(xù)性，它不僅不能對(duì)公眾產(chǎn)生最佳的威嚇效果，反而會(huì)引起人們對(duì)受刑者的憐憫，給人們樹立殘酷的榜樣，毒化人們的心靈?？档聞t堅(jiān)持認(rèn)為，刑罰絕對(duì)不能僅僅作為促進(jìn)另一種善的手段，因?yàn)椤耙粋€(gè)人生來就有人格權(quán)，它保護(hù)自己反對(duì)這種對(duì)待，哪怕他可能被判決失去他公民的人格。他們必須首先被發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮他本人，或者他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓(xùn)?！惫髁x的論證方式開示給人們的，很可能是“毒蛇般彎彎曲曲的道路”，其實(shí)已經(jīng)大大地偏離了正道。

在貝卡利亞看來，死刑不可能包括在人們最初的社會(huì)契約之中；如果包括了這個(gè)條款，那就意味著人民中的每一個(gè)人都必須同意，當(dāng)他謀殺任何一個(gè)人時(shí)他就得償命。然而這種同意是不可能的，因?yàn)闆]有人會(huì)這樣來處理自己的生命。這是貝卡利亞提出的為什么應(yīng)該廢除死刑的第二條理由，這從根本上涉及到了如何論證國(guó)家刑罰權(quán)本身的正當(dāng)性問題?？档虑宄匾庾R(shí)到，這是人們?cè)谒伎妓佬檀鎻U問題時(shí)怎么也繞不過去的難題，不過，貝卡利亞的論證“完全是詭辯的和對(duì)權(quán)利的顛倒”。

康德與貝卡利亞一樣是通過古典自然法學(xué)派的社會(huì)契約論來建立國(guó)家刑罰權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)的。人們之所以締結(jié)所謂的社會(huì)契約，理由只有一個(gè)，就是結(jié)束無法律的因而是粗野的自然狀態(tài)而進(jìn)入文明狀態(tài)，也就是法律狀態(tài)，以使自己先驗(yàn)的自由和權(quán)利成為實(shí)在的和現(xiàn)實(shí)的，而國(guó)家的實(shí)質(zhì)也就是依據(jù)法律而建立起來的一種文明聯(lián)合體，國(guó)家的唯一目的就是保障人們自由和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，尤其是當(dāng)人們的自由和權(quán)利遭到侵犯時(shí)，國(guó)家能夠提供及時(shí)有效的法律救濟(jì)，這就是國(guó)家權(quán)力包括刑罰權(quán)的正當(dāng)性根據(jù)所在。人們當(dāng)然不是為了死刑這樣的刑罰權(quán)力而締結(jié)原始的社會(huì)契約，但國(guó)家的刑罰權(quán)卻是可以由此推導(dǎo)出來的。貝卡利亞確實(shí)是“對(duì)權(quán)利的顛倒”。

康德反駁貝卡利亞說：“沒有人忍受刑罰是由于他愿意受刑罰，而是由于他曾經(jīng)決心肯定一種應(yīng)受刑罰的行為，因?yàn)槭聦?shí)上，任何人愿意去體驗(yàn)的東西絕對(duì)不是刑罰，也不可能有什么人愿意去受刑?！必惪ɡ麃啅乃^個(gè)人主觀意愿的立場(chǎng)來理解社會(huì)契約論，顯然是不得其門而入，他由此提出的應(yīng)該廢除死刑的論證的確“完全是詭辯的”?？档滦Ｕf：“‘如果我謀殺人，我將受刑’這句話沒有別的含義，它只是說：‘我自己和所有其他公民同樣遵守法律?！?/p>

再說，在法律生活中，罪犯不能自己審判自己。司法審判的權(quán)力是國(guó)家權(quán)力的組成部分，它同樣代表的是公民的聯(lián)合意志。人們通過法律表達(dá)的“同意”，是將有關(guān)司法職權(quán)的行使交由法官，以避免當(dāng)事人個(gè)人情感好惡干擾司法公正的實(shí)現(xiàn)?？档轮赋觯骸爸挥腥嗣癫趴梢詫徟兴麄冏约海赐ㄟ^那些由人民在自由選擇下選舉出來的公民，代表他們?nèi)徟?，甚至專門任命他們?nèi)ヌ幚砻恳粋€(gè)司法程序或案件。法庭的判決是一種公共分配正義的特殊法令，這種正義是由一個(gè)法官或法庭，作為一個(gè)符合憲法規(guī)定的執(zhí)行法律的人員，對(duì)于作為人民中之一的臣民所作出的判決?！倍惪ɡ麃唽?shí)質(zhì)上是把立法與司法兩個(gè)方面的問題混淆起來了，那個(gè)包括死刑之規(guī)定的刑法的創(chuàng)立是屬于立法的范圍，它當(dāng)然內(nèi)含著每一個(gè)公民的意志，理所當(dāng)然地也包括了現(xiàn)在進(jìn)入司法程序中的那個(gè)罪犯的立法意志?？墒?，作為立法主體與犯罪主體其本質(zhì)的規(guī)定性顯然是不同的，盡管作為自然人來說是同一個(gè)人。所以，康德反駁貝卡利亞說：“如果有人制定一項(xiàng)刑法，把自己作為罪犯來制裁，必然是那純粹司法性的立法的理性所決定的，這種理性使他自己把自己也作為一個(gè)可能犯罪的人，所以他把自己作為另一個(gè)人來看待，他和這個(gè)公民聯(lián)合體的其他人都要遵守這項(xiàng)刑法。換言之，這并不是由于人民單個(gè)地去判決，而是由公共的正義法庭(犯人除外)來判處極刑?！? 

從自然法學(xué)的立場(chǎng)看，法官相對(duì)于國(guó)家其他權(quán)力和公民的意志而言，其審判權(quán)力是獨(dú)立行使的，他是法律的仆從，他只服從法律，而與人們的情感好惡無關(guān)?？档聦?duì)此是完全贊同的，他認(rèn)為，“罪”與“無罪”的判決只能由法官或法庭依據(jù)法律作出，“并不是由人民自己作出的決定”。“不能認(rèn)為，社會(huì)契約包含了每一個(gè)人的同意：允許他們自己將要受到懲罰，同意這樣處理他們自己和他們的生命”。當(dāng)然，對(duì)于罪犯來說，對(duì)其“罪”與“刑”的判決，更不可能被認(rèn)為是他們“愿意受到懲罰，而且還有必要讓他們認(rèn)識(shí)到他自己應(yīng)該受到懲罰”。所以，康德認(rèn)為貝卡利亞“詭辯的最大謬誤在于，認(rèn)為對(duì)犯人的判決必須由他自己的理性去決定，即他有責(zé)任去忍受失去自己生命的痛苦，作為一項(xiàng)判決，它必須建立在他決心結(jié)束自己生命的決定上?！?/p>

貝卡利亞反對(duì)死刑，并力圖從自然法學(xué)的立場(chǎng)給予論證，但其論證是失敗的。因?yàn)?，自然法學(xué)的基本邏輯前提在于人是有理性的，而貝卡利亞似乎沒能真正理解這一點(diǎn)，他在對(duì)自己主張的論證中看重的恰恰是人的主觀情感好惡?？档聞t始終堅(jiān)持了理性的立場(chǎng)，保證了自己論證的合法性。人們當(dāng)然也可以反駁康德，但不能放棄真正的理性立場(chǎng)。

黑格爾對(duì)貝卡利亞反對(duì)死刑的論證盡管也有批判，但他指出：“貝卡利亞想廢除死刑的這種努力曾經(jīng)產(chǎn)生過良好的結(jié)果。即使約瑟夫二世和法國(guó)人沒有能夠把死刑完全廢掉，但是人們已經(jīng)開始探究哪些犯罪應(yīng)處死刑，哪些不應(yīng)處死刑。因此，死刑變得越來越少見了；作為極刑，它應(yīng)該如此?！笨档乱x到這樣的評(píng)價(jià)是不會(huì)有任何異議的；當(dāng)代人們，無論主張保留死刑還是主張廢除死刑，也都會(huì)同意黑格爾對(duì)貝卡利亞的評(píng)價(jià)。就是說，死刑的適用范圍至少是人們必須慎重考慮的問題，嚴(yán)格限制死刑的適用也正是人類法律文明進(jìn)步的根本性標(biāo)志。

就此而論，貝卡利亞是偉大的，他希望廢除死刑的追求將成為一盞指引人類法律事業(yè)前進(jìn)的永不熄滅的明燈！(趙明 作者系北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授)