立法杜絕“掮客”讓鑒定向利益說“不”

來源：上海法治報(bào) 第2、3版     日期：2015-02-02     作者：周寒梅    閱讀：7,278次

司法鑒定“潛規(guī)則”無孔不入，司法鑒定行業(yè)亂象叢生淪為利益“角力場(chǎng)”

俗語說，“鑒定人是關(guān)于事實(shí)的法官”，鑒定在訴訟中的重要程度可見一斑。然而，記者采訪得知，目前，本市尚無規(guī)范司法鑒定的地方立法，司法鑒定“潛規(guī)則”無孔不入，司法鑒定行業(yè)亂象叢生。司法領(lǐng)域中鑒定現(xiàn)狀如何？如何讓鑒定機(jī)構(gòu)回歸正途？記者就此進(jìn)行了采訪和梳理。

案 例

“黃?！贝ㄨb定機(jī)構(gòu)造假

原就職于建筑工地的來滬打工仔劉某“搖身一變”成了上海某物流公司的員工；而本已康復(fù)的左腿卻“莫名其妙”地喪失了10%的功能，被鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成十級(jí)傷殘……以上就是“司法黃?！眰儭白儜蚍ā卑憔幊鰜淼奶摷賯麣埖燃?jí)鑒定報(bào)告內(nèi)容，為的就是將這些提交給法庭，以支持其虛高的索賠訴請(qǐng)。

原來，劉某日前騎自行車時(shí)不慎被從后超越的一輛汽車碰倒，導(dǎo)致其左腿骨折，并隨即被送往醫(yī)院救治。正當(dāng)劉某受傷躺在醫(yī)院里對(duì)高昂的手術(shù)和住院費(fèi)用一籌莫展之際，一名自稱是某交通事故咨詢公司業(yè)務(wù)代表的李某到病房找到他，聲稱“愿意以4萬元的價(jià)格買斷其受傷索賠的權(quán)利，并可以預(yù)先支付全部的醫(yī)藥費(fèi)?！痹谂e目無親的異鄉(xiāng)遇到雪中送炭之人，劉某沒有過多思考就與李某達(dá)成了“買斷協(xié)議”，以4萬元的價(jià)格將自己的索賠權(quán)轉(zhuǎn)讓給了李某。幾個(gè)月之后，劉某按照協(xié)議約定，在李某的陪同下，前往某司法鑒定中心進(jìn)行傷殘鑒定。

然而，劉某并不知道，在李某的悄然運(yùn)作之下，原本在建筑工地打工的他工資從每月1400多元“瘋漲”至2500元； 租住在上海市浦東新區(qū)某村的家也換成了浦東新區(qū)某城鎮(zhèn)的居民社區(qū)……

隨后，李某以劉某全權(quán)委托的訴訟代理人的身份向法院起訴肇事方及肇事車輛的保險(xiǎn)公司，最終通過法院判決獲得醫(yī)藥費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金、精神撫慰金等賠償金共計(jì)12萬余元。

交通事故糾紛是鑒定“黃?！被钴S的“多發(fā)區(qū)”，本案中的李某就是這樣一個(gè)活躍在交通事故索賠糾紛案件中的“人傷索賠黃牛”。通過和醫(yī)療機(jī)構(gòu)、物業(yè)公司、鑒定機(jī)構(gòu)，甚至一些交警串通造假，“黃?！蹦芟蚍ㄍヌ峁└黝愄摷俚墓ぷ髯C明、居住證明和虛構(gòu)傷殘等級(jí)的鑒定報(bào)告以支持其虛高的索賠訴請(qǐng)，“賺取”巨額的賠款差額，或根據(jù)與受害人事先約定的風(fēng)險(xiǎn)比例獲取代理服務(wù)費(fèi)。

“以鑒代審”異化法院審判

“太突然了！患者停用藥4天內(nèi)就去世了，醫(yī)院一定要給個(gè)說法……”2013年底，死者呂某的家屬來到本市某醫(yī)院門口，激動(dòng)地吵開了。

2012年2月，患者呂某膽囊癌手術(shù)后至醫(yī)院就診。住院期間，院方給予呂某抗癌藥物及大劑量白花蛇舌注射液灌腸治療，呂某在停止使用白花蛇舌注射液后4日內(nèi)死亡。

呂某家屬得知消息后悲痛萬分，多次上門“討說法”。家屬方堅(jiān)持認(rèn)為，醫(yī)院的用藥違反用藥說明，擅自改變用藥途徑、超過規(guī)定劑量20倍以上，且用藥無藥監(jiān)局批文等，雙方矛盾愈演愈烈。協(xié)商未果后，家屬最終選擇了訴訟途徑。

據(jù)介紹，該案先后經(jīng)該區(qū)鑒定機(jī)構(gòu)、上海市級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定。區(qū)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定為：一級(jí)甲等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔(dān)主要責(zé)任。后又經(jīng)市級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定為：一級(jí)甲等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔(dān)次要責(zé)任。最終，法院根據(jù)市級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定做出了相關(guān)判決。醫(yī)院方則上訴稱，被告在呂某治療期間不存在過錯(cuò)，故不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原審法院采信的市級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見不符合相關(guān)事實(shí)，且鑒定意見模棱兩可，不符合鑒定認(rèn)定規(guī)則，原審法院采信鑒定意見，據(jù)此所作的判決存在偏頗。

“以上案例充分反映了鑒定結(jié)論不一致而引發(fā)的審判難題，”本市某基層法院法官表示，兩個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定書對(duì)于醫(yī)院的診療行為的責(zé)任認(rèn)定不一致，但法院在審理中以醫(yī)院方未提供足以反駁該鑒定書之依據(jù)，確認(rèn)市級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定書之證明力。

“問題是，作為科學(xué)的鑒定是否存在等級(jí)性，對(duì)于為何采信市級(jí)機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，法院在裁判文書中也未進(jìn)行說明，進(jìn)一步引發(fā)當(dāng)事人對(duì)裁判公正性的質(zhì)疑?！痹摲ü偃缡钦f。

再如，一名患兒的父母，訴稱因某醫(yī)院診療行為不當(dāng)造成患兒死亡的后果，故被告院方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。經(jīng)鑒定，醫(yī)院方在診療過程中給患兒（3歲以下）注射了成人計(jì)量的藥物確存在過錯(cuò)，但最終認(rèn)定不構(gòu)成醫(yī)療事故。一審法院據(jù)上述鑒定結(jié)論，判決醫(yī)院方不承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。

然而，鑒定機(jī)構(gòu)能否代替法官作出責(zé)任認(rèn)定呢？這是否有“以鑒代審”的嫌疑？經(jīng)了解，在二審階段，法院則“顛覆”一審裁判內(nèi)容。認(rèn)為一審混淆了醫(yī)療事故與醫(yī)療損害責(zé)任兩個(gè)概念，對(duì)違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系予以認(rèn)定，判決醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。

疑 惑

司法鑒定體系是否存漏洞？

上海市人大代表、上海市律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)盛雷鳴在今年兩會(huì)中提交了一份題為《關(guān)于提請(qǐng)制定〈上海市司法鑒定管理?xiàng)l例〉》的議案。他表示，2005年2月十屆全國(guó)人大常委會(huì)第14次會(huì)議通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），這標(biāo)志著司法鑒定統(tǒng)一管理體制初步形成。

《決定》改變了當(dāng)初司法鑒定“九龍治水”的分散格局，實(shí)行了司法鑒定社會(huì)化改革。但目前的實(shí)踐表明，司法鑒定體系已經(jīng)出現(xiàn)了新的漏洞：市場(chǎng)機(jī)制作用下的社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)，其趨利性被一些“不法分子”鉆了空子，最終演變出“誰出錢就幫誰說話”的鑒定現(xiàn)象，這扭曲了司法公信力。

盛雷鳴表示，現(xiàn)在的司法鑒定機(jī)構(gòu)魚龍混雜，一些機(jī)構(gòu)追求利益至上，利用鑒定手段“翻云覆雨”，與委托人共同謀取利益；部分司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人違反鑒定程序要求，質(zhì)量管理不到位，執(zhí)業(yè)操作不規(guī)范；少數(shù)鑒定人專業(yè)水平欠缺，鑒定文書屢出差錯(cuò)；部分鑒定機(jī)構(gòu)服務(wù)質(zhì)量不高，對(duì)投訴處理工作不重視。上述這些情況雖然已經(jīng)得到有關(guān)方面的重視，但現(xiàn)今可以給予的行政處罰及相應(yīng)處理的依據(jù)仍非常有限。

鑒定唱“主角”根源在哪里？

“法官對(duì)鑒定意見的過度依賴，對(duì)鑒定意見的性質(zhì)與地位認(rèn)識(shí)模糊等，這些都導(dǎo)致鑒定在糾紛處理過程中‘喧賓奪主’?！鼻拔闹刑岬降哪俏换鶎臃ㄔ悍ü俳榻B，法官過度依賴鑒定意見的問題普遍存在。一般情況下，審判組織成員因缺乏專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識(shí)，在不依靠鑒定結(jié)論予以輔助的前提下，很難對(duì)診療行為是否存在過錯(cuò)，過錯(cuò)與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系予以認(rèn)定。當(dāng)事人、法官相關(guān)專業(yè)知識(shí)的缺乏導(dǎo)致鑒定結(jié)論較難被推翻。

同時(shí)，相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)也缺乏有效的監(jiān)管。以本市某基層法院為例，2011年——2013年三年中，該院受理的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件，竟無一例是選擇醫(yī)學(xué)會(huì)以外的司法鑒定機(jī)構(gòu)。病史資料送鑒后，法官基本不參與鑒定過程，失去對(duì)鑒定流程合法合規(guī)性的掌控，典型表現(xiàn)在對(duì)專家組的人數(shù)、人員選擇、鑒定流程等缺乏審查。法官喪失了對(duì)鑒定程序合法性的監(jiān)督。盛雷鳴也指出，“在司法實(shí)踐中，司法鑒定結(jié)論往往就是終局性結(jié)論，幾乎沒有監(jiān)督、沒有復(fù)核?！?/span>

此外，本市還沒有形成一套系統(tǒng)完備的鑒定制度，時(shí)至今日，在鑒定人責(zé)任、鑒定流程、鑒定與司法互動(dòng)等方面仍存在許多空白。這也是讓鑒定意見成為“證據(jù)之王”的重要因素之一。

聲 音

出臺(tái)司法鑒定地方法規(guī)迫在眉睫

“我國(guó)首部專門規(guī)范司法鑒定工作的法律文件，內(nèi)容比較原則，難以滿足實(shí)際工作的需要?！笔⒗坐Q認(rèn)為，《決定》難以滿足現(xiàn)實(shí)需求。

“目前，全國(guó)已有17個(gè)省、直轄市制定了司法鑒定的地方性法規(guī)。這一方面說明上海的司法鑒定立法工作明顯滯后；另一方面，外省市的司法鑒定立法工作也為本市提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)和資料?！彼硎?，“因此，加快我市司法鑒定地方立法，進(jìn)一步完善司法鑒定統(tǒng)一管理體制和管理制度，推進(jìn)司法鑒定工作規(guī)范化、法制化建設(shè)，已成為當(dāng)務(wù)之急?！?/span>

要加強(qiáng)對(duì)鑒定執(zhí)業(yè)活動(dòng)的監(jiān)管，需要從司法鑒定的準(zhǔn)入、資質(zhì)認(rèn)定、教育培訓(xùn)、能力與質(zhì)量建設(shè)、法律責(zé)任等幾方面入手，制定相應(yīng)的管理制度，并建立司法鑒定淘汰與退出機(jī)制，這些都需要地方立法予以規(guī)范，從而提高司法鑒定的公信力，為促進(jìn)司法公正提供法治保障。因此，盛雷鳴建議，從完善和統(tǒng)一我國(guó)司法鑒定制度的角度考慮，結(jié)合本市實(shí)際，本市應(yīng)盡快推進(jìn)司法鑒定管理的地方立法，并加強(qiáng)對(duì)司法鑒定執(zhí)業(yè)活動(dòng)的監(jiān)管，從而解決司法鑒定實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，更好地維護(hù)司法公正。

此外，盛雷鳴提出，為讓法官?gòu)膶?duì)鑒定結(jié)論過度迷信的泥淖中脫離出來，在舉證責(zé)任方面，可參照德國(guó)和日本之司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，適用舉證責(zé)任“緩和制度”，在實(shí)體上應(yīng)多角度進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定，從而使法院可以做到獨(dú)立把握案件審理，真正科學(xué)、合理地適用鑒定意見，恢復(fù)鑒定結(jié)論的“旁白”地位。

進(jìn) 展

推動(dòng)鑒定“優(yōu)勝劣汰”動(dòng)態(tài)管理機(jī)制

記者從日前召開的“上海市司法行政工作會(huì)議”上獲悉，司法部門將“健全司法鑒定管理體制機(jī)制”列為2015年司法系統(tǒng)工作要點(diǎn)之一。

2015年，上海市司法局將推動(dòng)事業(yè)體制公證機(jī)構(gòu)的改革發(fā)展，爭(zhēng)取政策扶持保障，實(shí)現(xiàn)行業(yè)科學(xué)健康發(fā)展；將健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制，完善司法鑒定管理與使用相銜接的運(yùn)行機(jī)制；健全司法鑒定資質(zhì)評(píng)估、質(zhì)量評(píng)估和誠(chéng)信評(píng)價(jià)制度，形成優(yōu)勝劣汰的動(dòng)態(tài)管理機(jī)制；推動(dòng)司法鑒定列入地方立法調(diào)研項(xiàng)目，并做好司法鑒定協(xié)會(huì)換屆工作，形成司法行政機(jī)關(guān)和行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)管合力。

值得注意的是，上海市司法局多措并舉強(qiáng)化了對(duì)司法鑒定執(zhí)業(yè)活動(dòng)的監(jiān)管。首先，組織專家對(duì)新申請(qǐng)機(jī)構(gòu)從事鑒定業(yè)務(wù)必需的儀器設(shè)備、執(zhí)業(yè)場(chǎng)所、鑒定能力以及內(nèi)部質(zhì)量管理體系進(jìn)行評(píng)審評(píng)估。此外，加強(qiáng)鑒定質(zhì)量建設(shè)和鑒定機(jī)構(gòu)能力建設(shè)，組織鑒定機(jī)構(gòu)參加司法部組織的能力驗(yàn)證活動(dòng)，并督促建立質(zhì)量控制體系等。

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