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知名律師談刑訴法大修：草案仍未賦予公民沉默權(quán)

來(lái)源：中國(guó)青年報(bào)     日期：2011-09-01         閱讀：2,189次

知名律師談刑訴法大修：草案仍未賦予公民沉默權(quán)

8月30日，備受關(guān)注的《刑事訴訟法修正案(草案)》及草案說(shuō)明全文公布，并向社會(huì)公開征集意見(jiàn)，歷時(shí)一個(gè)月。

這是1979年《刑事訴訟法》出臺(tái)后的第二次大修。此次修正動(dòng)議于2004年，但由于參與各方難以達(dá)成共識(shí)，一直到今年6月，刑事訴訟法的修改日程才得以確定。

1979年《刑事訴訟法》全文僅164條，1996年首次修正后增訂為225條，此次草案擬增加到285條，涉及證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行規(guī)定和特別程序等七大方面。其中，遏制刑訊逼供、排除非法證據(jù)、解決證人出庭難、細(xì)化逮捕條件、保障律師職業(yè)權(quán)利等內(nèi)容受到社會(huì)廣泛關(guān)注。

“刑訴法草案的進(jìn)步是有的，但突破性的內(nèi)容還是有限，關(guān)鍵問(wèn)題是缺乏保障實(shí)施的操作性規(guī)定，欠缺救濟(jì)性條款。”8月29日，中國(guó)青年報(bào)記者專訪“中國(guó)刑事辯護(hù)第一人”、北京京都律師事務(wù)所主任田文昌律師，詳解刑事訴訟法草案。

不得強(qiáng)迫自證其罪并非“沉默權(quán)”

現(xiàn)行刑事訴訟法第43條中“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！北恍薷臑椤皣?yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。

中國(guó)青年報(bào)：草案中刪除了以“威脅、利誘、欺騙”方法收集證據(jù)的規(guī)定，您怎么看？

田文昌：原來(lái)規(guī)定里是有的，后來(lái)在草案里拿掉了。實(shí)際上這是一種倒退。我認(rèn)為，這些禁止的非法手段還是要明確為好，比如說(shuō)利用犯罪嫌疑人、被告人家屬的人身安全來(lái)威脅他們獲取口供，這同樣違背了他們的意志，只要是使犯罪嫌疑人、被告人“精神和肉體受到傷害的方式”獲取的證據(jù)都是非法的，盡管不能羅列所有的非法方法，但還是要詳細(xì)、明確為好。事實(shí)上，在實(shí)踐中絕大部分非法取證是采取威脅、利誘、欺騙為手段。如果連這種規(guī)定都取消了，等于給非法取證開了更大的口子。

中國(guó)青年報(bào)：草案里“不得強(qiáng)迫自證其罪”的規(guī)定備受關(guān)注，這是不是跟港臺(tái)片里的“你有權(quán)保持沉默”一樣？

田文昌：原先討論時(shí)曾提出來(lái)要規(guī)定“沉默權(quán)”，但爭(zhēng)議比較大。從目前的司法實(shí)踐來(lái)看，證據(jù)體系還是以犯罪嫌疑人、被告人的口供為中心，而沉默權(quán)這樣的法律規(guī)定必然給偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查方式帶來(lái)巨大的變化，幾經(jīng)討論之后，寫入草案就是“不得強(qiáng)迫自證其罪”。

但是，這樣原則性的規(guī)定，在實(shí)踐中往往很難得到貫徹。草案中第117條，也就是現(xiàn)行刑訴法第93條的規(guī)定，犯罪嫌疑人要如實(shí)供述自己罪行，沒(méi)有拒絕的權(quán)利，更沒(méi)有保持沉默的權(quán)利。這種規(guī)定本身就反映出它的不徹底性。要想真正貫徹不得強(qiáng)迫自證其罪，就不能要求嫌疑人如實(shí)供述，這兩種規(guī)定明顯是沖突的。

非法證據(jù)排除流于形式

新增第53條：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見(jiàn)、起訴決定和判決的依據(jù)。

中國(guó)青年報(bào)：去年出臺(tái)了有關(guān)非法證據(jù)排除的司法解釋，現(xiàn)在又即將入法。據(jù)我們了解，檢察機(jī)關(guān)偵辦的職務(wù)犯罪案件，訊問(wèn)時(shí)基本已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了全程錄音錄像，這是不是可以作為證據(jù)合法性的一個(gè)證明？

田文昌：如果要排除非法證據(jù)，錄音、錄像就必須全程同步，不間斷錄制并播放，否則不能證明任何問(wèn)題。但至今為止，我代理過(guò)的職務(wù)犯罪案件中，沒(méi)有一起案件錄音、錄像資料作為證據(jù)提交給了法院，更不會(huì)當(dāng)庭播放。個(gè)別情況下，也是斷章取義地播放，不能說(shuō)明問(wèn)題。

草案第55條、56條規(guī)定，可以對(duì)證據(jù)的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查，申請(qǐng)排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者證據(jù)；人民檢察院對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明。在沒(méi)有保障措施的前提下，這種規(guī)定是虛的，怎么證明？出一張蓋了公章的書面說(shuō)明？當(dāng)事人在看守所里怎么提供證據(jù)？誰(shuí)會(huì)主動(dòng)承認(rèn)證據(jù)是非法得來(lái)的？即使要求辦案人員出庭作證，也不一定能夠解決這個(gè)問(wèn)題。他若是當(dāng)庭否認(rèn)非法取證，被告人還是無(wú)可奈何。

中國(guó)青年報(bào)：這其實(shí)是既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判，無(wú)法保證公正性。

田文昌：是這樣，這樣的調(diào)查程序流于形式，沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。而且，“嚴(yán)重影響司法公證的”才作為非法證據(jù)予以排除，還是留下了余地，這方面的規(guī)定應(yīng)該更嚴(yán)格，比如排除不了的，要中止庭審。

解決“三難”，關(guān)鍵在如何追究責(zé)任

草案第37條：辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見(jiàn)，至遲不得超過(guò)四十八小時(shí)。

辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有關(guān)案件情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)。辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽(tīng)。

中國(guó)青年報(bào)：律師會(huì)見(jiàn)難、閱卷難、調(diào)查取證難，一直是行業(yè)痼疾。草案規(guī)定了48小時(shí)的會(huì)見(jiàn)時(shí)限，以及不被監(jiān)聽(tīng)的權(quán)利，這些是不是能夠破解這個(gè)困局？

田文昌：這次修改是為了與律師法銜接，如果律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)得不到保障，最終損害的是犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，草案修正了現(xiàn)行刑訴法第36條的規(guī)定，這對(duì)解決律師執(zhí)業(yè)中的“三難”問(wèn)題是有幫助的。

必須注意的問(wèn)題是，雖然草案規(guī)定“看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見(jiàn)”，如果有的看守所就是不安排會(huì)見(jiàn)，律師該怎么辦？閱卷權(quán)，法律規(guī)定是可以閱的，可你就是閱不了卷，律師又怎么辦？目前要解決的是，律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)得不到保障時(shí)，有沒(méi)有有效的救濟(jì)途徑？能追究誰(shuí)的責(zé)任？這個(gè)才是根本性的保障條款，應(yīng)該在刑訴法中得到體現(xiàn)。

同時(shí)，這種修改沒(méi)有真正解決調(diào)查權(quán)的問(wèn)題，律師向被害方證人調(diào)查取證，還是要經(jīng)過(guò)檢察院和法院的同意。這種規(guī)定是沒(méi)有道理的。

中國(guó)青年報(bào)：現(xiàn)在草案里沒(méi)有責(zé)任追究方面的規(guī)定，您擔(dān)心上述規(guī)定還會(huì)落空？

田文昌：對(duì)。概括性的規(guī)定操作性差，至于律師向犯罪嫌疑人、被告人“核實(shí)”有關(guān)證據(jù)，怎么核實(shí)，應(yīng)該明確。曾經(jīng)有律師在會(huì)見(jiàn)時(shí)向嫌疑人出示案卷內(nèi)容被抓，理由就是律師“泄密”。厚厚的一摞卷，律師是無(wú)法口頭轉(zhuǎn)達(dá)給當(dāng)事人的，當(dāng)事人有權(quán)了解卷宗的內(nèi)容，律師也有向其出示案卷內(nèi)容的責(zé)任。你都指控人家犯罪了，還不讓人家知道說(shuō)他犯罪的證據(jù)是什么？

所以，僅規(guī)定核實(shí)證據(jù)還有欠缺。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，律師在會(huì)見(jiàn)時(shí)可以向嫌疑人、被告人出示案卷內(nèi)容，核實(shí)證據(jù)。

現(xiàn)行刑訴法第38條應(yīng)該堅(jiān)決廢除

現(xiàn)行刑事訴訟法第38條：辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。

中國(guó)青年報(bào)：這是律師界反映非常強(qiáng)烈但沒(méi)有得到修改的一條規(guī)定。

田文昌：刑訴法38條和刑法306條內(nèi)容是一致的，是對(duì)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利極大的妨礙。最近廣西北海一起刑事案件中4名辯護(hù)律師就因涉嫌妨害作證罪同時(shí)被抓，這是中國(guó)律師史上的嚴(yán)重事件。反映出利用刑訴法38條和刑法306條對(duì)律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)現(xiàn)象的升溫，更是對(duì)當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)極大的侵害。充分說(shuō)明了刑訴法38條和刑法306條的負(fù)面效應(yīng)。所以律師界一再呼吁必須取消。

此次修改僅僅在主體表述上把律師變成了辯護(hù)人，刪除了引誘證人改變證言的部分內(nèi)容，這種修改并不能徹底解決問(wèn)題。

中國(guó)青年報(bào)：這是不是讓很多律師不愿意從事刑事辯護(hù)？

田文昌：沒(méi)錯(cuò)，時(shí)下律師辯護(hù)率下滑與刑訴法第38條和刑法306條有很大關(guān)系，辯護(hù)律師從業(yè)時(shí)難免會(huì)如履薄冰，難以真正發(fā)揮維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的作用。有統(tǒng)計(jì)說(shuō)，80%左右的犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有辯護(hù)律師。造成這種局面的原因可能有很多，但我們做過(guò)一個(gè)調(diào)查，律師不愿意代理刑事案件的原因主要集中在三個(gè)方面：執(zhí)業(yè)環(huán)境差、風(fēng)險(xiǎn)大、起的作用小。

一個(gè)值得注意的突出問(wèn)題是，即使目前仍然堅(jiān)持做刑事業(yè)務(wù)的少數(shù)律師當(dāng)中，由于擔(dān)心受到報(bào)復(fù)，在辦案中大多數(shù)律師也不敢調(diào)查取證，由于諸多有利于被告的證據(jù)得不到及時(shí)調(diào)取，就難以維護(hù)被告的合法權(quán)益，無(wú)法實(shí)現(xiàn)司法公正。

司法需要公正，但實(shí)現(xiàn)司法公正不能絕對(duì)依靠公權(quán)力機(jī)關(guān)，律師代表私權(quán)利，沒(méi)有律師就不可能做到真正的公正。