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對大陸按揭律師制度步入窮途的深度反思

    日期：2007-02-14     作者：北大法律信息網(wǎng)    閱讀：1,785次

大陸金融業(yè)界八年前從香港引進按揭律師制度時，曾豪言壯語地宣稱“律師見證”和“按揭審查”制度是可以如何有效地防范金融風(fēng)險，大陸金融業(yè)是如何及時地與國際金融規(guī)則接軌云云。但按揭律師制度從大陸開始實施之日就長期為輿論所詬病并受到小民百姓的痛恨，因為銀行聘請的律師為銀行防范風(fēng)險卻要購房者支付律師費。 滑稽的是，大陸金融界曾經(jīng)著力炫耀的此項風(fēng)險防范機制也因2006年7月北京“豪森公寓騙貸案”案發(fā)而被擊得粉碎，此案除了從實證的角度確認了按揭律師制度在大陸的破產(chǎn)外，也使孔衛(wèi)東、戰(zhàn)軍兩位律師身陷囹圄。2007年1月23日,隨著北京消費者協(xié)會、律師協(xié)會、金融業(yè)協(xié)會對房貸律師費實行“誰聘誰付”的公告發(fā)布后，對大陸金融界與法律服務(wù)業(yè)界意欲維持此項強制收費的最后一點底氣被無情地抽掉。至此，中國大陸按揭律師制度因喪失一切道德根據(jù)和制度支持而步入窮途。

    從高調(diào)引進到黯然退出，使人們不得不反思中國大陸的按揭律師制度到底病從何來？同為中國的金融業(yè)界,為什么一項在香港被證明是行之有效的法律制度在中國大陸就會變成過街之鼠？我們不得不對中國的房地產(chǎn)業(yè)、金融業(yè)以及法律服務(wù)業(yè)之間業(yè)務(wù)合作的歷史與現(xiàn)狀進行一些深度反思，并對其未來前景作一些適當(dāng)?shù)念A(yù)測。    

    一、為什么按揭業(yè)從香港到大陸已經(jīng)改變了性質(zhì)？

    筆者認為,這主要是兩地金融業(yè)為自己設(shè)立的利益責(zé)任結(jié)構(gòu)完全不同所致。

    香港的金融業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、律師業(yè)和購房業(yè)主之間是一個等邊三角形式的利益與責(zé)任結(jié)構(gòu)。銀行和律師共同組成一極，開發(fā)商和購房者各為一級,三方之間形成一個均衡的制約關(guān)系。其中，以銀行和律師組成一級的利益結(jié)構(gòu)最為關(guān)鍵,其既要防止購房者違約或資信不良,又要防止開發(fā)商的開發(fā)風(fēng)險,防止出現(xiàn)“爛尾樓”等整體損害金融利益和出現(xiàn)大面積金融風(fēng)險的情形，故銀行與律師組成的一方不可能與開發(fā)商結(jié)成利益同盟關(guān)系,更不可能與購房者結(jié)成利益同盟關(guān)系。開發(fā)商也存在兩方面的風(fēng)險，其既要防止購房者違約（因為期房購房者違約時,開發(fā)商是購房者的保證人），又要防止銀行不按進度撥付按揭款影響資金的按期回籠。作為最弱勢的購房者一方,更擔(dān)心來自銀行與開發(fā)商雙方的侵權(quán),但可以有強有力的司法權(quán)對其予以保護，其自身并不敢違約,否則承受的代價將異常巨大。故購房者與前二者之間亦天然地不可能構(gòu)成任何利益同盟關(guān)系。

    上述“硬三角”的責(zé)任和利益結(jié)構(gòu)使得三方利益不至于失衡,其中主要是律師始終只隸屬于銀行一方,銀行將法律風(fēng)險和資信風(fēng)險通過合同關(guān)系均合法地轉(zhuǎn)嫁于律師,且銀行并不從律師手中謀求任何經(jīng)濟利益,反而要支付律師費,律師只有提供最可靠的法律服務(wù)才可平安無事。否則，一旦有任何失誤,將要承擔(dān)嚴重的經(jīng)濟責(zé)任及職業(yè)風(fēng)險。所以,律師最愁苦的是如何讓銀行的風(fēng)險降低到最低程度。因為銀行有了風(fēng)險,就等于律師有了風(fēng)險,故其不但不敢怠于對任何借款人的資信審查,更不用說去縱容和制造假按揭了，這就是在香港產(chǎn)生不了“孔衛(wèi)東”們的原因。

    按揭制度由大陸的金融界移植過來后,被進行了本質(zhì)上的改造。從表象上看,各方當(dāng)事人均未變化,但”硬三角”的關(guān)系卻被改造為“軟三角”甚至是“三對一”的兩級結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)中，銀行不但不再支付律師費,反而從律師那里獲取一部分律師費收益,從而喪失了對律師執(zhí)業(yè)成效本質(zhì)上的要求和監(jiān)管。開發(fā)商亦同樣從律師那里分得一部分利益,且開發(fā)商考慮的是只要能從銀行獲得按揭款和購房者的首付款即可萬事大吉了,故其對律師的工作也沒有任何監(jiān)督的動機。大陸的銀行充分利用購房者有求于己的優(yōu)勢,強迫購房者代其交納律師費,以此轉(zhuǎn)嫁自己的經(jīng)營成本并從中獲利。開發(fā)商可以從銀行那兒一次性地獲得按揭款,而不用擔(dān)心資金回籠的風(fēng)險。此時，銀行、律師和開發(fā)商不道德地結(jié)成利益同盟，把獲利的利劍共同指向了購房者，在他們看來消費者是他們掘之不盡的收益源泉。正是由于銀行不道德地對這種“三角”關(guān)系的不當(dāng)改造，使得律師獲取職業(yè)收入的對價不再是優(yōu)秀的工作,而是只要能從銀行那里獲得準入資格即可。也就是說,律師收取律師費并不靠自己為銀行的勤勉工作，而是只要與某銀行掛鉤能獲得按揭審查的執(zhí)業(yè)權(quán)就能旱澇保收了。

    可見,按揭制度之所以在大陸產(chǎn)生“南橘北枳”的效果,最惡劣的始作俑者就是銀行,因為只有銀行可以作到這一點。銀行惡意轉(zhuǎn)嫁律師費的成本,使和諧有效的利益與責(zé)任制衡結(jié)構(gòu)被惡意破壞，導(dǎo)致律師的作用被“虛置”。大陸金融業(yè)界為何能充分發(fā)揮此項“聰明才智”與我國身系何種法系本身并沒有什么本質(zhì)關(guān)系，故有人從我國大陸與香港系不同法系中尋求答案是錯誤的，其只是“言必稱希臘，文必引羅馬”的所謂的專家們泛法系主義的又一體現(xiàn)而已?？杀氖?，當(dāng)大陸按揭律師嫁接于金融業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)之中的同時,把自己降為了靠謀求對購房者”捆綁銷售”其沒有什么價值的法律服務(wù)而獲利的一個寄生式的執(zhí)業(yè)階層。     

    二、律師見證為什么悄然退市?

    如果說按揭在大陸的立法中尚有一定的法律根據(jù)的話,則“見證”完全是大陸金融界“畫虎不成反類犬”的產(chǎn)物。大陸金融界對律師見證制度的引入原本是為對借款人的有關(guān)簽字、手印或身份資料真實性予以當(dāng)場確認，以避免發(fā)生爭議時出現(xiàn)借款人不認可的情形出現(xiàn)。由于香港法律已賦予律師以公證人的地位和執(zhí)業(yè)權(quán)利,律師的見證猶如大陸的“公證”,具有法定的法律效力,故香港的律師見證可以直接作為證據(jù)使用.。但我國對確認事實的證明制度中，并不必然承認自然人或社會中介機構(gòu)的“見證”效力。大陸的證明制度中效力最高的首推當(dāng)事人自認,其次是公文書證,再次是鑒定結(jié)論,又次是司法裁判文書,最后是公證文書?？梢?在大陸連公證文書有爭議時均可通過司法行政部門復(fù)議或司法鑒定予以推翻的情形下,律師見證能有什么效力？律師的見證本質(zhì)只是一個自然人的證明而已,如果借款人不予認可時仍需通過其他諸如鑒定途徑方能確認。故“律師見證”因沒有訴訟法和證據(jù)法上的根據(jù)而徒勞無功, 只能流于形式徒增消費者的負擔(dān),只是讓律師和銀行多得了一筆不當(dāng)之利而已。在引發(fā)長期輿論詬病的大背景的情形下,悄然退市是其必然的結(jié)果。     

    三、為什么只有中國的金融組織可以形成相對于消費者的優(yōu)勢利益集團?

    計劃經(jīng)濟體制下金融組織的優(yōu)勢地位自不待言?？蔀槭裁锤母镩_放27年后的今日，中國的國有金融機構(gòu)仍是“老大”作派未能得到根本的改變?筆者認為，這與政府的過度保護有關(guān)。

    有一度時期,中國的輿論界攻擊當(dāng)年的中國世貿(mào)談判代表龍永圖,認為中國在《加入議定書》中作的讓步太大?，F(xiàn)在看起來，在世貿(mào)體系下對國內(nèi)壟斷或優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)集團愈是極力保護，對國內(nèi)的消費者愈是不利，金融領(lǐng)域即是一個例證。中國直至2006年的12月21日才徹底放開金融業(yè),但商務(wù)部卻又搞了一個“100萬元”的技術(shù)壁壘,使得外資金融機構(gòu)無法經(jīng)營單筆100萬以下的人民幣業(yè)務(wù)。可想而知，由于這一技術(shù)壁壘使得中國大陸的大部分國民無法體驗到外資銀行的服務(wù),絕大多數(shù)中國國民仍然只能與中資銀行打交道，故相對于中國的消費者而言,中國金融界的優(yōu)勢地位并未因保護期的結(jié)束而被打破。2006年,國務(wù)院為了支持建行的改制,一次性為建行注資400億美元,等于中央政府為建行的多年虧損買了單，這在金融體系完善的發(fā)達國家的金融體制中是無法想象的。實際上,一國越是對本國產(chǎn)業(yè)保護,則越是對本國的消費者不利,就像歐盟對中國的服裝業(yè)越是反傾銷嚴厲,歐洲的消費者越是無法享受到廉價的貨物一樣,中國加入世貿(mào)時對金融業(yè)的較小讓步和入世后的過度保護目前已對國內(nèi)消費者產(chǎn)生了明顯消極的影響，使得大陸的金融界有膽量大肆假借“國際慣例”的名義，在2006年實行了多項不為商業(yè)道德和輿論所支持的收費制度，引發(fā)了數(shù)度商業(yè)被訴丑聞。     

    四、中國法律服務(wù)業(yè)與銀行按揭業(yè)務(wù)的前景?

    2007年1月23日北京市消協(xié)、市銀行業(yè)協(xié)會、市律師協(xié)會已聯(lián)合發(fā)文公告,將房貸律師費的支付制度改為誰聘請律師誰付費,這是一個積極的信號。

    事實上,只有在銀行愿意為自己的法律服務(wù)經(jīng)營成本買單，使得律師的責(zé)任與銀行的利益結(jié)構(gòu)回歸到不再是“損人不利己”的狀態(tài)時，才真正能促使律師最大限度地一心一意地為銀行的利益服務(wù)。如果律師脫離了與開發(fā)商的利益同盟關(guān)系,才能加大對開發(fā)商的監(jiān)督力度。須知開發(fā)商的不法經(jīng)營對銀行的危害性比個別購房者的違約的危害性大得多,一旦發(fā)生假按揭、非法融資和“爛尾樓”狀況,對金融業(yè)的打擊將非常沉重，“豪森公寓騙貸案”就是明證。如果整個中國大陸的金融業(yè)受到這種侵害時,那么在大陸發(fā)生一定范圍內(nèi)的金融危機將不可避免。

    北京市三部門的聯(lián)合公告在全國開了一個好的先例,但這一問題并未能得到全國范圍內(nèi)的全面糾正。為徹底杜絕購房消費領(lǐng)域中的強收律師費的不公正現(xiàn)象,應(yīng)當(dāng)由法院結(jié)合司法案例向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、建設(shè)部、司法部和中華全國律師協(xié)會發(fā)出司法建議,要求這些部門在各自的主管范圍內(nèi)分別對金融業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)和律師業(yè)中強收房貸律師費的違法行為進行整頓,以在全國范圍內(nèi)徹底糾正此項不當(dāng)?shù)美降氖召M行為。

    至于消費者在購房時是否會聘請律師,其實這并不取決于消費者。這是因為并不是現(xiàn)在的消費者沒有這樣的法律意識,而是開發(fā)商的強勢地位使得消費者聘請律師沒有任何價值。開發(fā)商的購房合同全部是強權(quán)式的格式條款,不容任何修改。即使是律師、法官、法學(xué)教授這些所謂的法律人在買房時提出事先閱讀合同文本的要求也會被一口回絕！可見，在開發(fā)商“要買房就簽合同,不買房就走人”的強勢地位不被徹底打破的情形下,消費者請律師不但成了多余之舉,甚至成為又一種自尋煩惱的鬧心事。那么，如何打破開發(fā)商的強勢地位？筆者認為，這是政府調(diào)控和監(jiān)管的事，因為即便是讓市場競爭發(fā)揮作用,也須有政府把建設(shè)領(lǐng)域的市場資源整合到一個適宜于充分競爭的地步才可有效進行。

    中國律師可能有一度時期會退出按揭的法律服務(wù)市場,但不會永遠和徹底地退出。只有等大陸的金融界認識到其真正的金融風(fēng)險根源是開發(fā)商而不是消費者時,當(dāng)金融業(yè)與法律服務(wù)業(yè)共同有機整合,形成與開發(fā)商和購房者之間的”硬三角”利益與責(zé)任結(jié)構(gòu)時,中國的律師業(yè)將會重返按揭業(yè)。但那時的狀況已不再是當(dāng)年向消費者強制收費的“旱澇保收”了,而是要對銀行切實負起責(zé)任的按揭審查律師。此時，律師除了勤勉盡責(zé)外別無他途。不過，律師應(yīng)當(dāng)充分投保各類執(zhí)業(yè)保險,以分散自己的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。