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學(xué)者：把所有風(fēng)險直接納入刑法是不現(xiàn)實(shí)不必要的

來源：光明日報(bào)     日期：2011-09-01         閱讀：1,824次

刑法：如何撥開風(fēng)險“迷霧”

“風(fēng)險”是指造成一定危險的可能性，是介于安全和毀滅之間的一個中間狀態(tài)。

科技是一把雙刃劍，當(dāng)它和違法活動嫁接時，就會產(chǎn)生巨大的破壞力，同時其更強(qiáng)的隱蔽性給案件的偵破帶來困難。“上海染色饅頭”、“雙匯”瘦肉精、臺灣“塑化劑”、德國“帶菌黃瓜”等事件讓我們認(rèn)識到其實(shí)食品安全是一個在世界范圍內(nèi)都存在的問題，這只是冰山的一角，生態(tài)環(huán)境、資源開發(fā)、食品安全、疾病防控、交通安全等方面也都充斥著讓人們不安、足以致命的風(fēng)險。

由于現(xiàn)代科技、經(jīng)濟(jì)發(fā)展而引發(fā)的系列風(fēng)險問題已經(jīng)引起了學(xué)者們的廣泛關(guān)注，并產(chǎn)生了風(fēng)險社會理論。社會學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，法學(xué)領(lǐng)域等專家學(xué)者紛紛撰文探討風(fēng)險社會問題。道格拉斯和拉什提出了風(fēng)險文化理論，在《風(fēng)險與文化》一書中，其認(rèn)為當(dāng)代社會的風(fēng)險并沒有增加，而是人們的認(rèn)知程度提高了。貝克與吉登斯則是從制度主義的角度構(gòu)建風(fēng)險社會理論，認(rèn)為風(fēng)險是系統(tǒng)處理自身所引起的不安全感。

在這種社會背景下，國家安全和公民人身財(cái)產(chǎn)安全的保障需要被賦予新的內(nèi)容，刑法理論也相應(yīng)地作出了回應(yīng)。刑罰在承襲追求報(bào)應(yīng)的同時，更加關(guān)注風(fēng)險控制，從而造成刑法危害原則、罪責(zé)原則的時代演進(jìn)。

從危害原則的發(fā)展上看，強(qiáng)調(diào)國家與個體對立的近代的刑法理論中，要求通過限制國家公權(quán)力的方式來保障個體權(quán)利，危害性的認(rèn)定為國家動用刑罰提供正當(dāng)性根據(jù)。而在風(fēng)險社會中，個體對于國家的依賴淡化了國家與個體之間的對立，刑法的目的也因此由報(bào)應(yīng)與譴責(zé)演變成了預(yù)防危害或?qū)⑽：ψ钚』Ｎ：Σ辉僦皇菍€人權(quán)利的侵害，保護(hù)集體法益成為刑法的重要任務(wù)；危害不再只是一種對利益的事實(shí)上的侵害后果，也包括對利益的威脅或危險。

從罪責(zé)原則的發(fā)展來看，近代刑法否定客觀責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，強(qiáng)調(diào)追究刑事責(zé)任必須以行為人主觀上存在過錯為前提，而禁止僅僅根據(jù)客觀的行為與結(jié)果進(jìn)行歸罪。所以，近代刑法的罪責(zé)原則在本質(zhì)上一直是主觀責(zé)任。在將危害預(yù)防與危險管理當(dāng)做自身的重要任務(wù)的風(fēng)險社會中，危險控制是其首要任務(wù)。為了適應(yīng)這種需要，罪責(zé)原則從強(qiáng)調(diào)行為人意志選擇自由為懲罰正當(dāng)性根據(jù)逐漸轉(zhuǎn)為以客觀評價行為人控制能力運(yùn)動狀態(tài)為懲罰正當(dāng)性根據(jù)。日本在20世紀(jì)80年代以來對未遂犯、危險犯、預(yù)備犯的處罰日漸增多，刑事立法呈現(xiàn)出了刑法保護(hù)早期化的趨勢。1999年我國臺灣地區(qū)增設(shè)了不能安全駕駛罪的規(guī)定，按照相關(guān)規(guī)定，在不安全的狀態(tài)下駕駛即使沒有造成實(shí)際的危害后果也以犯罪論處。這些都是風(fēng)險社會理論在實(shí)踐中的運(yùn)用。

刑法危害原則、罪責(zé)原則的演進(jìn)在一定程度上適應(yīng)了風(fēng)險社會的需要，卻隱伏著刑法人權(quán)保障機(jī)能喪失的危機(jī)，而德國羅克辛的安全刑法與雅科布斯的敵人刑法思想的倡導(dǎo)更加劇了這種危機(jī)。根據(jù)安全刑法理念，刑法的目的不在于報(bào)應(yīng)而在于對風(fēng)險的控制，有效控制風(fēng)險、維護(hù)社會安全才是刑法目的所在。所以在易于引發(fā)風(fēng)險的諸如環(huán)境保護(hù)、恐怖主義等領(lǐng)域，刑法的防衛(wèi)線必須向前推移。不是以責(zé)任來對個人進(jìn)行評價，而僅僅依據(jù)個人的危險性就可以追究相關(guān)人員的責(zé)任。所以在安全刑法理念下，為了維護(hù)整體的利益，個體的權(quán)利與自由必須讓位于共同體的安全，刑法的適用是安全維護(hù)而非人權(quán)保障。如美國在“9?11”事件之后，不到一個月就通過了“自由給安全讓路”的“愛國者法案”。

以制裁嚴(yán)厲性著稱的刑法，具有與其他法律顯著不同的特點(diǎn)，其調(diào)整范圍的變化直接會影響到公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、政治以及經(jīng)濟(jì)等方面權(quán)利的維護(hù)。刑事制裁手段具有高消費(fèi)的特點(diǎn)，對于一些可以用民事法律和行政法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整的行為動用刑罰，這是不符合刑法效益原則的，也不利于相關(guān)行政機(jī)關(guān)依法行政和履行職責(zé)。即使在風(fēng)險社會理論不斷擴(kuò)張的情況下，作為刑事法律，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法的公正、謙抑和人道的基本價值，保持應(yīng)有的“惰性”。在刑法中對風(fēng)險范圍作出明確而合理的界定是必要的，因?yàn)槿藱?quán)保障是法治建設(shè)之時代命題。

因此，筆者主張一種可責(zé)性與需罰性并和論的歸責(zé)思路，以求更好地維護(hù)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。由于在現(xiàn)代社會中，社會的運(yùn)轉(zhuǎn)和發(fā)展要求允許部分風(fēng)險的存在，這就要求立法者必須進(jìn)行類型化思維，對于風(fēng)險存在的必要性和危害性進(jìn)行評估。

當(dāng)前，要把所有的風(fēng)險直接納入刑法是不現(xiàn)實(shí)的，也是不必要的，這就需要開展實(shí)證研究，使之與規(guī)范研究相配合。風(fēng)險的不確定性與擴(kuò)張性，必將造成刑法之不確定性，并使公民的自由受到鉗制而不是相反。在刑法能夠適應(yīng)基本任務(wù)的前提下，盡量收縮其“勢力范圍”，這既是刑法基本價值之要求，也是刑事司法之實(shí)踐所決定的。西方的格言說，“別招惹麻煩”，刑法的調(diào)控效果是有限的，絕對不是包醫(yī)百病的苦口良藥。所以，面對風(fēng)險和風(fēng)險社會理論，積極而審慎無疑是理智和當(dāng)然的選擇。我國刑法修正案(八)將醉駕行為入罪、提高食品安全犯罪的法定刑、降低污染環(huán)境的入罪門檻等，這些都體現(xiàn)了我國刑事立法者對風(fēng)險社會的積極回應(yīng)。而這些條款的修正是在反復(fù)論證的基礎(chǔ)上作出的，這體現(xiàn)了我國刑法對風(fēng)險社會理論的審慎態(tài)度。