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示范文本缺位合同爭(zhēng)議失據(jù)

    日期：2011-06-01     作者：朱樹英    閱讀：4,312次

朱樹英：上海市建緯律師事務(wù)所主任、合伙人。主要從事有關(guān)建筑、房地產(chǎn)領(lǐng)域的案件。任上海市第十、十一屆政協(xié)常務(wù)委員，中華全國律師協(xié)會(huì)民事業(yè)務(wù)委員會(huì)主任，中國房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)常務(wù)理事。曾獲上海市勞動(dòng)模范、上海市首屆“東方大律師”以及全國優(yōu)秀律師稱號(hào)。
一、案情簡介
天津某生產(chǎn)企業(yè)（下稱“業(yè)主”）將新建廠房項(xiàng)目（包括廠房及辦公樓，下稱“工程項(xiàng)目”）以工程總承包（即設(shè)計(jì)、采購、施工總承包）方式發(fā)包給一設(shè)計(jì)單位（下稱“工程總承包單位”），２００５年４月１８日，工程總承包單位將其承包工程范圍中除樁基、主體鋼結(jié)構(gòu)以外的土建、安裝工程的施工任務(wù)分包給某建筑企業(yè)（下稱“分包施工單位”）承建，樁基、鋼結(jié)構(gòu)由工程總承包單位另行發(fā)包。為此，工程總承包單位與分包施工單位采用國家推薦的１９９９版建設(shè)工程施工合同示范文本簽訂了分包工程施工合同。合同約定的開工日期為２００５年３月２９日，竣工日期為２００５年１１月２０日，此竣工時(shí)間與總承包單位與建設(shè)單位的工程總承包合同約定的竣工期間一致；并約定除尾項(xiàng)工程外，工程竣工驗(yàn)收合格后，施工單位可向工程總承包單位提交結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算。
施工合同簽訂后，分包施工單位按約進(jìn)場(chǎng)施工。２００５年１０月８日業(yè)主啟用聯(lián)合廠房進(jìn)行生產(chǎn)設(shè)備安裝；２００５年１１月２８日啟用辦公室辦公使用；于２００６年１月１８日至２０日開始試生產(chǎn)；２００６年３月１５日，現(xiàn)場(chǎng)門衛(wèi)正式由業(yè)主接管；２００６年４月４日業(yè)主對(duì)整個(gè)工程進(jìn)行接收，但直至２００６年７月２日分包施工單位提起仲裁時(shí)，整個(gè)工程項(xiàng)目仍未進(jìn)行竣工驗(yàn)收。
在施工合同履行過程中，工程總承包單位與分包施工單位因竣工時(shí)間及工程價(jià)款結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議。２００６年３月２６日，分包施工單位向工程總承包單位遞交了結(jié)算文件，工程總承包單位在收到結(jié)算文件后未在合同約定的５０天內(nèi)給予分包施工單位任何答復(fù)。６月２８日，分包施工單位依約向工程總承包單位發(fā)出終止合同通知書。７月２日，按照分包施工合同約定的仲裁條款，分包施工單位向天津仲裁委員會(huì)提起仲裁，要求終止施工合同，并要求工程總承包單位支付拖欠的分包工程款６００多萬元及拖欠工程款利息。工程總承包單位則以整個(gè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，分包施工單位應(yīng)與工程總承包單位一起向業(yè)主承擔(dān)整個(gè)工程逾期竣工的連帶責(zé)任為由，認(rèn)為分包施工單位無權(quán)要求結(jié)算，并提起反請(qǐng)求，要求施工單位承擔(dān)逾期完工的責(zé)任。由于案情復(fù)雜，分包施工單位在已委托了一個(gè)天津律師的情況下，又增加我作為代理律師參與仲裁。
申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：１、分包施工單位能否提出本案的仲裁請(qǐng)求？２、施工合同中約定的“工程竣工驗(yàn)收合格后，施工單位應(yīng)向工程總承包單位提交結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算”中的“工程竣工驗(yàn)收合格”是指整個(gè)工程總承包項(xiàng)目的竣工驗(yàn)收合格，還是分包施工單位承包范圍內(nèi)工程竣工驗(yàn)收合格？３、工程項(xiàng)目未經(jīng)正式驗(yàn)收程序，業(yè)主提前使用，如何確定具體竣工時(shí)間？
本案爭(zhēng)議雙方使用的合同本身有缺陷，工程總承包單位與分包施工單位未使用工程總承包合同前提下的分包合同，而是套用了目前國家推薦的建設(shè)單位與施工單位的施工總承包合同，而后者只能適應(yīng)承發(fā)包關(guān)系而不能適應(yīng)總分包關(guān)系。盡管本人選擇了有利于分包單位的代理思路，要求對(duì)名實(shí)不符合同應(yīng)以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)，并要求仲裁庭按工程總承包單位與分包施工單位實(shí)際履行的分包合同確認(rèn)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，分包單位不應(yīng)也無法對(duì)工程總承包合同的工期承擔(dān)責(zé)任。但由于雙方的合同文本使用確有瑕疵，又由于雙方各執(zhí)一詞，爭(zhēng)執(zhí)不下，調(diào)解不成，最終天津仲裁委員會(huì)以舉證不能為由，裁決駁回申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求。
我方當(dāng)事人敗訴，而且是慘敗。

二、工程總承包是不同于施工總承包的另一種總承包方式
本案的敗訴使分包施工單位對(duì)被拖欠的分包工程款的追索遭遇到根本性的法律障礙，導(dǎo)致分包施工單位陷入非常被動(dòng)的困境。根據(jù)“一案不得兩訴”的原則，當(dāng)事人在仲裁敗訴后難以重新通過其它司法途徑依法尋求合法權(quán)益的保護(hù)。這個(gè)值得深入分析討論的敗訴，不僅值得當(dāng)事人從中吸取教訓(xùn)，而且引發(fā)了一系列的立法和司法問題，尤其是引發(fā)了國家建設(shè)主管部門的合同示范文本制度的完善和加強(qiáng)合同管理的重大課題。
 （一）我國法律鼓勵(lì)實(shí)施工程總承包以及工程總承包的法律特征。
所謂工程總承包即設(shè)計(jì)、采購、施工總承包（ＥＰＣ，Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ?熏 Ｐｒｏｃｕｒｅｍｅｎｔ ａｎｄ Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ），也稱交鑰匙工程（Ｔｕｒｎ－ｋｅｙ）總承包，是指從事工程總承包的企業(yè)受建設(shè)單位即業(yè)主委托，按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過程或若干階段的承包，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)，最終是向業(yè)主提交一個(gè)滿足使用功能、具備使用條件的工程項(xiàng)目。
工程總承包模式是國際通用的工程承包模式。為適應(yīng)工程總承包／交鑰匙模式的發(fā)展，ＦＩＤＩＣ（國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)）１９９５年出版了國際通用的《設(shè)計(jì)——建造總承包與交鑰匙工程合同條件》。１９９９年９月，ＦＩＤＩＣ在總結(jié)以往合同條件的基礎(chǔ)上，又修改出版了《ＥＰＣ／交鑰匙項(xiàng)目合同條件》。依據(jù)ＦＩＤＩＣ示范文本的相關(guān)條款，交鑰匙承包模式適用于加工或動(dòng)力設(shè)備、工廠或類似設(shè)施、基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目或其他類型的開發(fā)項(xiàng)目，由總承包商負(fù)責(zé)一個(gè)完整工程（包括土木、機(jī)械、電氣等專業(yè)）的設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購、物資供應(yīng)、安裝、調(diào)試、保修等全部工作，最終向業(yè)主提供整套設(shè)施所需的大部分或全部裝置、配件與設(shè)備，使該設(shè)施在轉(zhuǎn)動(dòng)“鑰匙”時(shí)就可以隨時(shí)啟動(dòng)運(yùn)營。
我國法律對(duì)工程總承包有相應(yīng)的規(guī)定。我國《建筑法》第２４條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！蔽覈逗贤ā返冢玻罚矖l規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?br /> 據(jù)此。工程總承包的基本特征主要是：
１、工程總承包企業(yè)按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、造價(jià)等向業(yè)主負(fù)責(zé)。
２、工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)；分包企業(yè)按照分包合同的約定對(duì)總承包企業(yè)負(fù)責(zé)。
３、工程總承包企業(yè)可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位。
４、不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。
（二）工程總承包與分包施工合同的“工程竣工驗(yàn)收合格”的涵義和承包范圍都不同。
本案中工程總承包單位以工程總承包方式承包了業(yè)主新廠建設(shè)工程的設(shè)計(jì)采購及施工任務(wù)，是該工程的工程總承包單位。工程總承包單位將部分土建、安裝工程分包給施工單位承建，施工單位僅是總承包單位選定的土建、安裝工程的分包施工單位之一。本案中工程總承包單位與分包施工單位之間的關(guān)系完全符合我國《建筑法》第２４的規(guī)定，即工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，工程總承包單位就整個(gè)工程向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，分包施工單位僅應(yīng)就分包范圍內(nèi)的工程向工程總承包單位承擔(dān)責(zé)任?？梢悦鞔_的是，分包施工單位無論是向工程總承包單位還是向業(yè)主，均僅就其分包范圍內(nèi)的工程承擔(dān)連帶責(zé)任。
系爭(zhēng)工程項(xiàng)目在由設(shè)計(jì)單位作為工程總承包單位的情況下，工程總承包單位本身并不承擔(dān)具體的施工任務(wù)，而是把工程施工任務(wù)分包給一個(gè)或幾個(gè)施工單位承建。在工程總承包單位將施工分包給幾個(gè)施工單位承建的情況下，由于整個(gè)工程竣工驗(yàn)收是由業(yè)主與工程總承包單位來進(jìn)行，而通常工程總承包單位、業(yè)主、分包單位不會(huì)針對(duì)分包工程進(jìn)行專門的竣工驗(yàn)收，如果工程總承包單位怠于向業(yè)主提請(qǐng)竣工驗(yàn)收，則分包工程的實(shí)際竣工時(shí)間往往難以確定。
由于本案的分包合同錯(cuò)誤適用，即使工程總承包單位在整個(gè)工程竣工后及時(shí)通過工程竣工驗(yàn)收，也只能將工程竣工的時(shí)間視同分包工程的竣工時(shí)間，這與分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任的原則不符。如果一方面分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任；一方面又以整個(gè)工程竣工時(shí)間作為分包工程的竣工時(shí)間，對(duì)于分包施工單位來說顯屬不公。
因此，雖然本案工程總承包單位與分包施工單位簽訂的分包施工合同未明確分包單位應(yīng)承擔(dān)整個(gè)工程竣工驗(yàn)收合格的責(zé)任，但是，按照分包施工單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的工程承擔(dān)責(zé)任的基本原則，本案中工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中約定的“工程竣工驗(yàn)收合格”，應(yīng)理解為施工單位承包范圍內(nèi)分包工程竣工驗(yàn)收合格，而非整個(gè)工程的竣工驗(yàn)收合格。
本案敗訴的教訓(xùn)是：在工程總承包或施工總承包模式中，如果分包合同要以工程竣工驗(yàn)收合格作為提交結(jié)算文件的前提條件，合同應(yīng)明確約定是整個(gè)工程竣工驗(yàn)收合格，還是分包工程竣工驗(yàn)收合格？只有合同明確約定了工程竣工驗(yàn)收的具體范圍，才能避免產(chǎn)生不必要的爭(zhēng)議。因此，除分包合同明確約定分包工程的竣工時(shí)間以整個(gè)工程的竣工時(shí)間為竣工時(shí)間外，為了避免以整個(gè)工程竣工時(shí)間作為分包工程竣工時(shí)間而對(duì)分包單位不公的情況，在分包合同中應(yīng)對(duì)分包工程的竣工時(shí)間以及分包工程的驗(yàn)收進(jìn)行專門的約定，即約定在分包工程完工后，由業(yè)主、工程總承包單位、監(jiān)理單位對(duì)分包工程進(jìn)行專門的竣工驗(yàn)收程序，才能避免本案因約定不明使分包施工單位處于的被動(dòng)。
   （三）工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收提前使用，應(yīng)以使用時(shí)間為實(shí)際竣工日期。
本案的基本事實(shí)是整個(gè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，業(yè)主已提前使用。在此情形下，如何認(rèn)定工程的實(shí)際竣工日期也是本案的一個(gè)關(guān)鍵問題。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“司法解釋”）第１４條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：……（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！北景笐?yīng)以業(yè)主實(shí)際使用時(shí)為竣工日期?！八痉ń忉尅边m用的范圍為建設(shè)工程施工合同，本案中工程總承包單位與分包施工單位之間的法律關(guān)系屬建設(shè)工程施工合同關(guān)系，理應(yīng)適用“司法解釋”。
“司法解釋”中的“擅自使用”是在工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或竣工驗(yàn)收不合格的情況下，業(yè)主對(duì)工程進(jìn)行使用的行為。所謂“使用”，就是利用該工程的使用功能的行為。對(duì)于廠房來說，就是用廠房來安裝設(shè)備、組織生產(chǎn)；對(duì)于辦公樓，就是用作辦公場(chǎng)所開展辦公活動(dòng)；對(duì)于住宅，就是搬入住房進(jìn)行生活起居。因此，業(yè)主在車間內(nèi)進(jìn)行設(shè)備安裝活動(dòng)就是對(duì)廠房的使用行為，搬入辦公樓辦公，就是對(duì)辦公樓的使用行為。本案中，２００５年１０月８日業(yè)主啟用聯(lián)合廠房進(jìn)行生產(chǎn)設(shè)備安裝，２００５年１１月２８日啟用辦公室辦公使用，２００６年３月１５日現(xiàn)場(chǎng)門衛(wèi)正式由業(yè)主接管并由各方成立驗(yàn)收小組著手準(zhǔn)備對(duì)工程正式驗(yàn)收。２００６年４月４日業(yè)主全面對(duì)整個(gè)工程進(jìn)行接收。因此，申請(qǐng)人有理由認(rèn)為：分包施工單位承包范圍內(nèi)的分包工程于２００５年１１月２８日已經(jīng)竣工，整個(gè)工程于２００６年４月４日也已經(jīng)竣工。

三、建議國家盡快出臺(tái)我國有關(guān)工程總承包合同的示范文本
盡管本案仲裁庭做出現(xiàn)在這樣的裁決，使分包施工單位陷入萬劫不復(fù)、死路一條的境地。但是，平心而論，從法律上說，本案的仲裁裁決總體上并沒明顯不當(dāng)。國家法律、法規(guī)對(duì)工程總承包只有原則性規(guī)定，針對(duì)本案的情形并無有針對(duì)性的法律、法規(guī)和司法解釋；因當(dāng)事人適用合同文本的失誤，導(dǎo)致合同相關(guān)約定不明。本案工程總承包單位與分包施工單位簽訂的施工合同中“除尾項(xiàng)工程外，工程竣工驗(yàn)收合格”的有關(guān)約定，仲裁庭可以理解為整個(gè)工程竣工驗(yàn)收合格；也可以理解為分包工程竣工驗(yàn)收合格。現(xiàn)仲裁庭以申請(qǐng)人不能提供相應(yīng)證據(jù)即工程總承包前提下的分包合同為由，認(rèn)為申請(qǐng)人舉證不能而駁回申請(qǐng)人的請(qǐng)求，也在仲裁庭的自由裁量范圍內(nèi)。因此，本案申請(qǐng)人雖然敗訴，企業(yè)能夠吸取教訓(xùn)的，只能是今后遇到類似情況，一定要事先找律師認(rèn)真研究，認(rèn)真把好合同關(guān)。
而本案針對(duì)規(guī)范我國建筑市場(chǎng)和加強(qiáng)示范合同文本管理而言，提出的卻是一個(gè)主管部門不得不高度重視的根本性的大問題。如前所述，國際上早在１９９５年已出臺(tái)了工程總承包即交鑰匙的通用合同文本，并且逐漸成為一種為當(dāng)事人普遍采用的工程發(fā)承包的合同模式。近年來，隨著我國逐步與國際接軌，我國工程建設(shè)領(lǐng)域采用工程總承包模式越來越頻繁，市場(chǎng)已迫切需要有我國自己的工程總承包合同及其配套的分包合同的示范文本，然而，目前國內(nèi)并無相應(yīng)的示范文本。據(jù)悉，國家建設(shè)主管部門早從２００７年起，已在調(diào)研、起草我國的工程總承包合同示范文本，也已有基本成熟的送審稿，但由于有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)識(shí)不一，繼續(xù)修訂工作進(jìn)程緩慢，以至我國的工程總承包合同的示范文本至今遲遲不能出臺(tái)。
為此建議：
１、行政主管部門領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)高度重視市場(chǎng)需求，建議盡快出臺(tái)我國有關(guān)工程總承包合同的示范文本。
我國《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》是由國家工商局和建設(shè)部共同頒布施行的。因此，國家主管部門負(fù)有制訂、施行行業(yè)通常使用的合同示范文本的責(zé)任。本案由于國家沒有規(guī)范的工程總承包合同的示范文本，當(dāng)事人誤用其它文本導(dǎo)致當(dāng)事人的利益受到重大損失的教訓(xùn)，值得引起有關(guān)主管部門的高度重視。盡快施行工程總承包合同示范文本，已是規(guī)范我國建筑市場(chǎng)的當(dāng)務(wù)之急。
２、有關(guān)主管部門應(yīng)從市場(chǎng)需求出發(fā)，認(rèn)識(shí)到工程總承包合同示范文本有比沒有重要得多。建議合同文本基本成熟就盡快出臺(tái)，可以在使用過程中不斷完善。
有關(guān)建設(shè)工程合同的示范文本不斷修改、完善是一個(gè)國際慣例，國際通用的ＦＩＤＩＣ合同文本就是根據(jù)市場(chǎng)變化不斷完善的，該文本于１９５６年推出第一版之后，１９６２年推出第二版，１９７７年推出第三版，１９８６年推出第四版，１９９９年推出第五版。我國的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》于１９９１年施行了第一版，１９９９年施行了第二版，目前正在修訂第三版。因此，目前的市場(chǎng)急需要有我國的工程總承包合同和配套的分包合同的示范文本，有比沒有要好得多，即便不夠成熟，完全可以在使用后逐步完善。
３、主管部門應(yīng)充分了解市場(chǎng)的實(shí)際需求，工程總承包前提下的分包合同要同步配套出臺(tái)。
本案的重要教訓(xùn)是，雙方當(dāng)事人要設(shè)定的是工程總承包合同前提下的分包施工合同關(guān)系，而實(shí)際設(shè)定的卻是承發(fā)包合同。由于我國沒有與工程總承包合同配套的分包合同示范文本，當(dāng)事人才誤用目前我國的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》簽約，而該合同文本設(shè)定的同樣是工程施工的承發(fā)包關(guān)系，并不能確定總分包法律關(guān)系。因此，市場(chǎng)的客觀要求是：在有工程總承包合同示范文本的同時(shí)，還要有與之配套的分包合同的示范文本。目前我國在制訂工程總承包合同示范文本時(shí)，并未同時(shí)制訂相應(yīng)的分包合同示范文本。這應(yīng)引起主管部門的高度重視，及時(shí)把制訂相應(yīng)的分包合同文本同步提到議事日程。
4、當(dāng)事人應(yīng)吸取本案合同文本誤用的教訓(xùn)，在難以把握時(shí)應(yīng)委托律師設(shè)定準(zhǔn)確的法律關(guān)系。
在我國目前尚無相應(yīng)的工程總承包合同以及配套的分包合同文本的情況下，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)自己的主體地位和雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，按無名合同要求認(rèn)真研究、確定法律關(guān)系并制作相應(yīng)的合同文本。在不能確定或無經(jīng)驗(yàn)自行設(shè)定合同文本時(shí)，千萬不能亂用、套用、誤用其它合同文本，而應(yīng)委托律師提供相應(yīng)的法律服務(wù)。同樣地，律師也應(yīng)從本案吸取教訓(xùn)，在為當(dāng)事人制作無名合同時(shí)要準(zhǔn)確把握法律關(guān)系，根據(jù)當(dāng)事人的主體地位和具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為委托人提供有效的、符合當(dāng)事人要求的非訴訟法律服務(wù)。