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阻礙政府購買律師法律服務(wù)原因初探

來源：法制網(wǎng) 日期：2012-01-29 閱讀：4,396次

阻礙政府購買律師法律服務(wù)原因初探

張小兵黃節(jié)濤江西智橋律師事務(wù)所

【摘要】在中共十五大將依法治國確定為國家治理基本方略后的10來年間，全國人大和國務(wù)院陸續(xù)推出一系列重大舉措強(qiáng)力推進(jìn)中國法治進(jìn)程。但是，現(xiàn)實(shí)中的中國各級基層政府，尤其是市縣兩級政府，鮮見法律專業(yè)人士尤其是律師的蹤影。本文從一位基層律師的視角，從干部考核機(jī)制、法治理念、司法和輿論監(jiān)督等現(xiàn)實(shí)層面剖析阻礙政府購買律師法律服務(wù)的真實(shí)原因。

【關(guān)鍵詞】律師法律服務(wù)，政府購買，阻礙原因。

為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展和加入世界統(tǒng)一大市場的客觀需求，在進(jìn)入二十一世紀(jì)前夕，中國最高決策層將依法治國寫進(jìn)了黨章和憲法。此后，中國的法制建設(shè)進(jìn)入全面發(fā)展時(shí)期。[1] 2011年2月吳邦國委員長宣布我國已形成社會主義法律體系，2010年11月國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》以及2011年1月15日最終評選公布的首屆“中國法治政府獎(jiǎng)”，更讓人切實(shí)地感覺到中國最高決策層對建設(shè)法治政府的堅(jiān)定腳步。

令人遺憾的是，長期在基層從事法律服務(wù)的筆者至今鮮能看到市縣政府（以下簡稱基層政府）在推進(jìn)政府法治進(jìn)程中所采取的實(shí)質(zhì)性舉措。盡管筆者長期擔(dān)任多家政府部門的法律顧問并與多個(gè)政府部門存在良好關(guān)系，但期間所提供的法律服務(wù)僅限于與審查合同等簡單的法律事務(wù)，至于政府部門在對社會事務(wù)管理過程中實(shí)際存在的諸多與法律相關(guān)的難點(diǎn)或熱點(diǎn)問題，除非接到法院的行政訴訟案件傳票，或有上級領(lǐng)導(dǎo)過問，少有問及律師的。筆者從一位基層律師的視角，以基層市縣兩級政府為研究對象，對阻礙政府購買律師法律服務(wù)的原因進(jìn)行探討。

一、市縣兩級政府日常工作大量涉及法律事務(wù)

改革開放以來中國政府職能一般為：經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)四個(gè)方面。而實(shí)現(xiàn)政府職能的主要手段一般有行政、經(jīng)濟(jì)和法律三種。具體到市縣兩級基層政府，其主要職責(zé)表現(xiàn)為發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)、提供公共服務(wù)和確保穩(wěn)定三方面。

在發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)和提供公共服務(wù)方面市縣政府主要以當(dāng)?shù)谿DP增長為基本衡量，通過招商引資、建設(shè)或改進(jìn)城市和工業(yè)園區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施來實(shí)現(xiàn)。[2]在管理社會事務(wù)確保穩(wěn)定方面，依托行政檢查、行政指導(dǎo)、行政許可、行政強(qiáng)制和行政處罰等手段來實(shí)現(xiàn)。同時(shí)兼顧及時(shí)防止和處理自然災(zāi)害和重大責(zé)任事故、處置突發(fā)事件、防止群體上訪等目標(biāo)。

在基層政府招商引資和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過程中，存在大量的民商事法律事務(wù)。如重大投資項(xiàng)目談判、合同的起草與審查、土地和房屋的征收與補(bǔ)償、對外商外資的管理和投訴處理、國有企業(yè)管理和改制等。在基層政府管理社會事務(wù)的日常工作中，也有大量的行政法律事務(wù)，如規(guī)范性文件的清理、起草與審查，行政許可、行政強(qiáng)制和行政處罰過程中有關(guān)法律條款的理解、新出臺法律法規(guī)的培訓(xùn)等。另外，在處理自然災(zāi)害、重大責(zé)任事故和群體上訪等突發(fā)事件中，也存有大量的涉法因素。

二、基層政府有關(guān)法律事務(wù)處理現(xiàn)狀及局限

現(xiàn)階段，市縣兩級政府一般均下轄法制辦公室等常設(shè)部門。這些部門主要負(fù)責(zé)本級政府及指導(dǎo)和協(xié)調(diào)下轄各部門的日常法律事務(wù)。筆者所在地區(qū)的市一級政府相關(guān)職能部門內(nèi)部大都專門設(shè)立了法制科；縣級政府相關(guān)職能部門，內(nèi)部專設(shè)法制股室的為少數(shù)，大多數(shù)是在相關(guān)股室中指定專人負(fù)責(zé)處理有關(guān)法律事務(wù)。一旦遇見行政法律方面的疑難問題或有關(guān)民商法律事務(wù)，大多是約請同級人民法院對應(yīng)專業(yè)的法官來進(jìn)行內(nèi)部論證?；鶎诱拇朔N法律事務(wù)處理機(jī)制存在以下局限：

第一，政府內(nèi)設(shè)法制部門的人員經(jīng)過法律專業(yè)訓(xùn)練的人員比例較低，即便是法律科班出身，由于公務(wù)員管理缺乏激勵(lì)機(jī)制，對本部門所涉法律事務(wù)能夠長期堅(jiān)持深入研究的人實(shí)在是鳳毛麟角。

第二，政府內(nèi)設(shè)法制部門的工作人員與政府領(lǐng)導(dǎo)系上下級關(guān)系，基于升遷等自身利益考慮，在政府領(lǐng)導(dǎo)的行為涉嫌違法時(shí)不敢“犯言直諫”。

第三，政府內(nèi)設(shè)法制部門的人員調(diào)動(dòng)頻繁，并且還要承擔(dān)大量與法律事務(wù)無關(guān)領(lǐng)導(dǎo)交辦的其他事務(wù)，很難形成長期穩(wěn)定的專業(yè)法律服務(wù)隊(duì)伍。

三、律師為基層政府提供法律服務(wù)的優(yōu)勢

據(jù)筆者體會，律師在為政府提供法律服務(wù)中有著以下三方面的優(yōu)勢。

首先，律師由于長期大量地接觸社會各階層人士，對社會管理實(shí)務(wù)中可能涉及的社會、政治、經(jīng)濟(jì)生活有著較為全面的了解，對各部門法律有較為深刻的理解和掌握。同時(shí)，律師系從事法律服務(wù)的職業(yè)人士，律師隊(duì)伍中的相當(dāng)部分所提供的法律服務(wù)都有一定的專業(yè)特色，尤其是資深律師往往有自己擅長的專業(yè)領(lǐng)域。

其次，律師是為社會提供專業(yè)法律服務(wù)的自由職業(yè)者。律師生存和發(fā)展所需要的資金均是在激烈的市場競爭中獲取和積累的。長期的優(yōu)勝劣汰殘酷競爭，使得律師隊(duì)伍中錘煉出了一定數(shù)量的綜合素質(zhì)較高的德藝雙馨的各領(lǐng)域法律實(shí)務(wù)專家。

最后，律師具有獨(dú)立的法律地位，與政府不存在人身依附關(guān)系。這使得律師在向政府提供法律服務(wù)過程中能夠忠于事實(shí)忠于法律敢說真話。同時(shí)，律師中的資深人士由于具有一定的經(jīng)濟(jì)地位和社會聲望，政府領(lǐng)導(dǎo)對于律師的忠告不會也不敢漠視。

四、阻礙政府購買律師法律服務(wù)的原因分析

盡管基層政府有大量涉及法律的事務(wù)，這些涉法事務(wù)要及時(shí)妥善處理僅依靠政府內(nèi)設(shè)的法制機(jī)構(gòu)以及臨時(shí)約請法官來論證是不夠的。但是，筆者所在的地區(qū)，各基層政府及其各部門實(shí)際聘請法律顧問的比例很低。就是聘請了法律顧問的，法律顧問所介入的工作范圍也很有限。究其原因，筆者認(rèn)為有以下幾方面：

1、現(xiàn)行的干部考核體系是其直接原因

自上世紀(jì)80年代初中國官員任期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)績效（俗稱GDP）取代了過去的政治掛帥。地方官員為了個(gè)人的政治前途，形成了一種基于上級政府評價(jià)的錦標(biāo)賽式的經(jīng)濟(jì)增長競爭。這種GDP績效評估機(jī)制成就了中國改革開放后舉世矚目的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)也帶來了環(huán)境污染和高昂能源消耗的短期行為、漠視社會底層群體利益和地方保護(hù)主義的公平缺失、樂此不疲地上馬“面子工程”討好上級政府等嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)社會問題。[4]盡管有關(guān)環(huán)境保護(hù)、能源消耗、限制地方保護(hù)主義和維護(hù)社會公平等方面，國家相繼密集出臺管制嚴(yán)厲的法律法規(guī)，但是這些貌似權(quán)威的法律對于基層政府限制和影響微乎其微。湖南嘉禾的野蠻拆遷、江蘇常州的鐵本事件以及屢禁不止的山西“黑煤窯”等就是其中的典型。

而在黨內(nèi)干部任用過程中實(shí)際存在的“黨內(nèi)潛規(guī)則”更使得法律權(quán)威盡失。[5]實(shí)際上，在干部選拔的標(biāo)準(zhǔn)上是否依法行政所占的分量是很小的，干部行政違法成本很低。如果在我們能在現(xiàn)行干部考核標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)之上再增加一個(gè)法治指標(biāo)，并且將一個(gè)地區(qū)的法治狀況作為考察政績的一票否決，將過去的GDP考核指標(biāo)換成“法治GDP”，那么，各級基層政府和官員就不會唯經(jīng)濟(jì)指標(biāo)馬首是瞻，而必須顧及包括法治在內(nèi)的其他指標(biāo)，推行法治才能夠成為各級官員的理性選擇。[6]

2、缺乏法治觀念系其中的深層原因

現(xiàn)階段，在中國各級基層政府的主要負(fù)責(zé)人大都系上世紀(jì)50年代末60年代末這10年間出生的。他們接受教育的時(shí)期為上世紀(jì)60年代末到80年代初。“文革”期間的“砸爛公檢法”的無政府主義和“要人治不要法治”的法律虛無主義在這些人的腦海中留下了深刻的印記。上世紀(jì)80年代初，中國剛剛開始改革開放，當(dāng)時(shí)比較流行的口號是：“見到綠燈趕緊跑、見到黃燈使勁跑、見到紅燈繞著跑”；要“大膽地創(chuàng)、大膽地試、大膽地干！”。著名的“貓論”在大力鼓勵(lì)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，也伴生了輕視政策法律的實(shí)用主義傾向。

在改革開放初期，我國的法制建設(shè)還處于恢復(fù)時(shí)期。在這一時(shí)期，由全國人大及其常委會制定的法律還非常少，當(dāng)時(shí)真正起作用的是效力低于法律的、由各行政機(jī)關(guān)自己制定的規(guī)范性文件，其中主要是政策，亦即俗稱的“紅頭文件”。因此，在這輩人心中，“紅頭文件”的地位遠(yuǎn)比法律要高得多。特別需要提到的是，當(dāng)時(shí)為數(shù)不多的法律也主要是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，而改革開放的主要目標(biāo)是突破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的束縛。[3]當(dāng)時(shí)是否敢于突破現(xiàn)行法律的規(guī)定往往是衡量一個(gè)地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)政治膽略和開放程度的潛在標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)時(shí)的違法行為大都不僅不會遭致嚴(yán)重后果，有時(shí)還會為當(dāng)?shù)貭幍靡恍┌l(fā)展機(jī)遇，因此常常被認(rèn)定是“良性違法”，是“敢闖該干”的開拓者！

上世紀(jì)80年代初，法治理念尚在萌芽之中。大多數(shù)人的法治意識是啟蒙于上世紀(jì)90年代中后期意識形態(tài)領(lǐng)域開展的法制與法治的爭論。而此時(shí)，這代人大都已近不惑之年，人生觀和世界觀早已形成?！拔ㄉ?，不唯實(shí)”，“唯政策，不唯法”已成為這輩人恒定的思維模式。因此，在中國基層政府的大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)心目中，依法治國和依法行政往往只是在其各種工作報(bào)告中的一個(gè)政治名詞而已。

3、政府違法成本很低是其中重要因素

（1）政府在處理民商事法律事務(wù)中成為民事訴訟被告幾乎不可能使得政府違約違法肆無忌憚

基層政府為發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)經(jīng)常有投資項(xiàng)目談判、相關(guān)合同的起草與審查、土地和房屋的征收與補(bǔ)償、對外商外資的管理和投訴處理、國有企業(yè)管理和改制等民商法律事務(wù)。筆者因工作關(guān)系曾多次介入多起此類事務(wù)。此類業(yè)務(wù)所涉民商方面的法律法規(guī)很多，具有很強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性。但政府在處理這些事務(wù)過程中，不僅不要專業(yè)律師介入，甚至連自己內(nèi)設(shè)的法制部門工作人員都不參與。因?yàn)檎I(lǐng)導(dǎo)在簽訂此類合同時(shí)主要的考量因素是履行該合同的效果能否給自己帶來“政績”，只要能給自己臉上貼金，不惜犧牲社會公平正義，不惜犧牲當(dāng)?shù)氐拈L遠(yuǎn)利益。合同中的違法條款有時(shí)是明知不可為但卻故意而為之的。因?yàn)椋@樣的違法行為，只要不被上級領(lǐng)導(dǎo)發(fā)現(xiàn)，不導(dǎo)致大面積的群眾上訪一般是不會出問題的。萬一出了問題，一般上級部門都會予以諒解。最近，江西宜黃自焚事件中主要責(zé)任者當(dāng)時(shí)的縣委書記和縣長相繼復(fù)出就是例證。

由于法院與當(dāng)?shù)攸h委政府之間的實(shí)際依附關(guān)系，縱使政府及其相關(guān)部門簽訂的民商事合同嚴(yán)重違法或侵犯合同相對方的合法權(quán)益，大多數(shù)受害方也只能是敢怒不敢言。實(shí)在無法容忍時(shí)，也不會選擇訴訟途徑。投資商在遇到政府違約時(shí)，一般是要相關(guān)利益方鼓動(dòng)底層民眾群體上訪給政府施壓來達(dá)到維權(quán)目的。

也正是基于此，政府及其相關(guān)部門公然違背法律背棄合同條款的情況比比皆是。政府的公信力和誠信度大打折扣。外來投資者為保自身利益，不惜采取向政府領(lǐng)導(dǎo)行賄等非法手段，踐踏了法律尊嚴(yán)敗壞了社會風(fēng)氣。而一般百姓在遭遇政府的非法行為時(shí)，更是告狀無門，只能選擇上訪、甚至自焚等極端行為來維護(hù)自身合法權(quán)益。這嚴(yán)重?fù)p害了國家形象，也給社會穩(wěn)定帶來了極大的隱患。

（2）政府行政行為涉訴率低使得違法行政行為無所顧忌

一旦政府收到法院的行政訴訟案件的傳票，上至領(lǐng)導(dǎo)下至具體行政執(zhí)法人員均十分重視。他們愿意聘請資深律師出庭代理，盡量爭取在訴訟中處于有利地位。而在訴訟準(zhǔn)備期間該行政機(jī)關(guān)要用到的法律法規(guī)此時(shí)備受重視。因此，根據(jù)筆者作為數(shù)起行政訴訟案件中的政府部門代理律師的體會，司法對于行政權(quán)力的監(jiān)督是直接有效的。但令人遺憾的是，從行政訴訟法頒布實(shí)施以來，行政訴訟案件的收案數(shù)一直在低位徘徊。

筆者所在的江西省吉安市吉州區(qū)是一個(gè)有30萬常住人口的中心城區(qū)，該區(qū)法院自2003年-2007年以來，共受理的行政訴訟案件是77件。5年受理77件行政訴訟案件，年均收案僅為0.5件/萬人。[7]而近來年，德國年受理一審行政訴訟案件均在20萬件以上。德國有8200萬人口，年均收案達(dá)25件/萬人。是吉安市吉州區(qū)的50倍！

導(dǎo)致我國行政案件收案率嚴(yán)重偏低的原因是多方面的：

一是中國“官官相護(hù)”的傳統(tǒng)使得很多人不愿打行政訴訟官司，普遍的心態(tài)認(rèn)為法院肯定會偏袒行政機(jī)關(guān)這一邊，胳膊擰不過大腿，干脆吃點(diǎn)虧算了，或者通過其它途徑解決。二是中國現(xiàn)行的行政訴訟制度離人民群眾日益增長的法律訴求的根本要求還有著巨大的差距。三是法院在行政審判工作中仍存在著很多問題和不足，人們普遍反映行政訴訟存在“立案難、審判難、執(zhí)行難”等問題。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前司法體制下法院等司法機(jī)關(guān)是不可能對政府在實(shí)質(zhì)上行使有效的司法監(jiān)督權(quán)的。

4、新聞媒體監(jiān)督缺失也是其中原因之一

新聞媒體代表著公眾輿論。而輿論監(jiān)督的廣泛性、公開性、及時(shí)性和評價(jià)性，使得輿論監(jiān)督通過對行政機(jī)關(guān)及其工作人員在進(jìn)行國家行政管理活動(dòng)進(jìn)行有效的監(jiān)督過程中的違紀(jì)、違法行為和各種不當(dāng)行為進(jìn)行實(shí)事求是的、及時(shí)的、公開的揭露、批評，可以在社會上形成強(qiáng)大的影響，進(jìn)而有效地改善和加強(qiáng)政府的工作。尤其是政府部門的違法行政行為一旦被新聞媒體曝光，將對被違法行政者形成巨大的心理壓力和政治壓力，從而達(dá)到監(jiān)督效果。

令人遺憾的是，我國目前的新聞媒體大都是黨報(bào)黨刊，尤其是各地方的電視媒體均在當(dāng)?shù)卣闹苯涌刂浦拢茈y對當(dāng)?shù)卣块T的不當(dāng)行政行為做出及時(shí)真實(shí)全面的報(bào)道。而象央視、鳳凰衛(wèi)視等至上而下的媒體監(jiān)督由于其資源有限很難及時(shí)反映各地的社情民意。

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，使得自下而上的輿論監(jiān)督成為現(xiàn)實(shí)。網(wǎng)絡(luò)輿論已成為現(xiàn)實(shí)生活中基層百姓表達(dá)民意的基本方式。最近廣大網(wǎng)民對江西宜黃自焚事件被免官員復(fù)出的質(zhì)疑就是其中的例證。[8]但是，網(wǎng)絡(luò)信息的真實(shí)性、可靠性仍然是一種無法克服的障礙，網(wǎng)民提供的虛假、片面信息使事件更加撲朔迷離。網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督?jīng)]有形成一套完整規(guī)范的監(jiān)督體制，使得網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督的公信力令人質(zhì)疑。[9]

結(jié)語

基于上述分析可知，阻礙政府購買律師法律服務(wù)的原因是多方面的。干部績效考核體系涉及到政治體制，政府領(lǐng)導(dǎo)者觀念的改變非一朝一夕，法院對政府行使監(jiān)督權(quán)事關(guān)司法體制改革、報(bào)紙電視等新聞媒體的開放又是事關(guān)穩(wěn)定的敏感話題。讓中國基層政府購買律師法律服務(wù)成為常態(tài)還有待時(shí)日。

參考文獻(xiàn)：

[1] 莫于川主編.《案例行政法教程》，北京：中國人民大學(xué)出版社2009.

行政法制建設(shè)全面發(fā)展時(shí)期，時(shí)間跨度大致是從1999年至今。其主要標(biāo)志是1999年修憲將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國基本方略載入憲法，同年國務(wù)院發(fā)布了《全面推進(jìn)依法行政的決定》，最高人民法院頒布了新的執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的司法解釋，2000年通過《立法法》，然后是2003年通過《行政許可法》，2004年修改憲法將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，同年國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，確定了建設(shè)法治政府的遠(yuǎn)景目標(biāo)，分步驟、有重點(diǎn)、由點(diǎn)到面、以人為本地推進(jìn)行政法制建設(shè)，2008年又發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》。

[2] 2011年《泰和縣人民政府工作報(bào)告》.http://www.jxth.gov.cn/4663.htm

（吉安）市三屆人大一次會議《政府工作報(bào)告》解讀.

http://www.jian.gov.cn/gzcy/fzlt/201109/t20110927_533396.htm

[3] 胡錦光．社會管理創(chuàng)新不能游離于法律框架之外．中國人民大學(xué)

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=54374

[4] 王賢彬徐現(xiàn)祥舒元. 中國地方官員晉升機(jī)制再考察. 中山大學(xué)嶺南學(xué)院.

http://q.sohu.com/topic/45766703

[5] 周敬青. 中共黨內(nèi)潛規(guī)則的由來及其治理對策.學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)，2011（11）.

[6] 馬懷德. 法治GDP，新政績觀的指標(biāo)體系.中國政法大學(xué)

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37809

[7] 杜宏雁.《當(dāng)前行政執(zhí)法的若干問題及剖析》. 2007-10-30

http://jzqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=275