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漸行漸近的律師風(fēng)險(xiǎn)代理

    日期：2008-05-07     作者：呂冰心    閱讀：3,305次

實(shí)踐先行的風(fēng)險(xiǎn)代理

北京一位律師向《法人》介紹了其所在律所近期代理的一起訴訟。客戶是吉林的一家商業(yè)銀行，也是案件的被告，因?yàn)樵鏌o力償還借款，所以與原告的抵押房產(chǎn)作了抵銷。而抵押房產(chǎn)的市場價(jià)值大于貸款額，原告因此要求返還差額兩千萬。該起案件牽涉到企業(yè)的一些關(guān)聯(lián)交易、產(chǎn)權(quán)證、地方保護(hù)主義等等問題，非常復(fù)雜，案件難度也比較大。于是該商業(yè)銀行和律所約定實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理，在被告商業(yè)銀行向原告少返還數(shù)額的范圍內(nèi)，由律所提取8%的報(bào)酬，比如，如判決被告不需要向原告返還兩千萬，則律所可以獲得160萬的代理費(fèi)，如果判決被告向原告返還兩千萬，則不需要向律所支付代理費(fèi)。

該律師稱，在該商業(yè)銀行所涉的幾起案件中均是由其所在律所作風(fēng)險(xiǎn)代理，雙方都很愿意。據(jù)介紹，這些案件都很復(fù)雜，多是陳年積案，或者涉案地域范圍廣。

這里所說的風(fēng)險(xiǎn)代理訴訟在中國還算是新鮮事物。雖然在北京、上海、深圳等律師行業(yè)較為發(fā)達(dá)的城市，風(fēng)險(xiǎn)代理嘗試得較早，但并未在全國普遍適用。據(jù)稱，2008年初，黑龍江海天慶城律師事務(wù)所在該省律師首次嘗試實(shí)行“風(fēng)險(xiǎn)訴訟代理”。

雖然風(fēng)險(xiǎn)代理早有實(shí)踐，但直至2006年12月，國家發(fā)改委和司法部聯(lián)合頒布的《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》明確了風(fēng)險(xiǎn)代理的收費(fèi)形式，風(fēng)險(xiǎn)代理的合法性才得到立法認(rèn)可。

面對走在前面的實(shí)踐嘗試和稍顯滯后的立法，風(fēng)險(xiǎn)代理是否會(huì)成為企業(yè)挽回?fù)p失和律師行業(yè)發(fā)展的一座金礦呢？

立法的限制

風(fēng)險(xiǎn)代理起源于美國，流行于美國、日本。

我國司法實(shí)踐中也有很多，據(jù)浙江寧波市江北區(qū)法院審監(jiān)庭庭長徐建華介紹，從律師收費(fèi)的實(shí)踐看，尤其是金額較大的人身損害賠償、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、拖欠多年的債務(wù)追收案中，風(fēng)險(xiǎn)代理適用較多。

但是由于立法的缺失，這種嘗試往往極容易就律師如何收費(fèi)發(fā)生糾紛。其結(jié)局也呈現(xiàn)多種態(tài)勢，法院對于律師的風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)或支持或者駁回。

2006年12月頒布《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》雖然認(rèn)可了風(fēng)險(xiǎn)代理的合法性，但是限制頗多：風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)不得高于合同標(biāo)的額30%；禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)。

對此，美國哥倫比亞大學(xué)中國法研究中心李本(Liebman)主任于2007年10月在華中科技大學(xué)舉辦的中國侵權(quán)責(zé)任法立法研討會(huì)上表示，與崇尚風(fēng)險(xiǎn)代理的美國相比，中國的《律師收費(fèi)管理辦法》中有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)代理制度的限制有些奇怪。實(shí)際上，風(fēng)險(xiǎn)代理可以解決訴訟動(dòng)力問題。任何法律體系中損害賠償都是至關(guān)重要的，訴訟當(dāng)事人提起訴訟的動(dòng)力，就是獲得數(shù)量可觀的損害賠償金，在美國都是依靠風(fēng)險(xiǎn)代理的方法來解決。

律師客戶共贏的新途徑

在關(guān)于律師風(fēng)險(xiǎn)代理的詬病中，主要是因?yàn)榭赡艽嬖谛畔⒉粚ΨQ，代理人故意夸大甚至謊稱各種風(fēng)險(xiǎn)因素，誘使當(dāng)事人與其簽訂顯失公平的風(fēng)險(xiǎn)代理協(xié)議。另外，案件一旦勝訴，當(dāng)事人心理容易不平衡，反悔的可能性很大。

但是，記者通過對一些簽訂過風(fēng)險(xiǎn)代理協(xié)議的企業(yè)和律所的調(diào)查中了解到，很多企業(yè)有自己的法務(wù)部，或者通過咨詢其他的律師或者法官，能夠?qū)υV訟作出較為客觀和獨(dú)立的判斷。而且簽訂風(fēng)險(xiǎn)代理協(xié)議的客戶和律所雙方，常常有穩(wěn)定、長期的代理關(guān)系，信任度高。在陳年舊債、不良借貸等復(fù)雜案件中，風(fēng)險(xiǎn)代理在客戶中的受歡迎度非常高。

也有一些律所開辟了風(fēng)險(xiǎn)代理的新領(lǐng)域。2007年4月，北京天達(dá)律師事務(wù)所上海分所就通過媒體公開發(fā)出了一份《關(guān)于征集銀河科技適格中小股東通過風(fēng)險(xiǎn)代理訴訟進(jìn)行證券維權(quán)的啟事》。此種風(fēng)險(xiǎn)代理訴訟，似乎提升了李本所言的“訴訟動(dòng)力”，因銀河科技虛假陳述導(dǎo)致自己合法權(quán)益受損的中小股東，不用再因擔(dān)心訴訟成本而放棄維權(quán)。

不過，《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》禁止群體性訴訟案件實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，此種證券維權(quán)訴訟可能會(huì)因?yàn)閷儆谌后w性訴訟而被禁止適用風(fēng)險(xiǎn)代理。果如此，則是從制度上削弱了弱勢群體的維權(quán)能力、縱容了行政專權(quán)。