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企業(yè)上市應(yīng)注意的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題

    日期：2011-05-01     作者：商建剛林丹蔚    閱讀：11,453次

多家企業(yè)因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)問題上市受阻

蘇州恒久，２０１０年招股說明書披露其共擁有專利５項(xiàng)，并列明了這５項(xiàng)已授權(quán)專利的信息。但事實(shí)上這５項(xiàng)專利均因未繳年費(fèi)而被終止失效。蘇州恒久因此被證監(jiān)會(huì)要求核查相關(guān)問題，至今未能上市。

星網(wǎng)銳捷，在已獲核準(zhǔn)首次公開募股（ＩＰＯ）的情況下公告稱，公司自查發(fā)現(xiàn)部分實(shí)用新型專利和外觀專利存在因未續(xù)繳年費(fèi)等原因已被終止，亦有部分正在申請(qǐng)的專利在審查階段發(fā)生變化，其法律狀態(tài)與招股意向書內(nèi)容存在差異，決定暫緩Ａ股發(fā)行。

新大新材，因與河南醒獅的專利權(quán)糾紛被暫緩上市。

吉林永大，因與伊頓公司簽署了《共用品牌許可協(xié)議》，被授權(quán)使用世界知名電氣品牌“ＥＡＴＯＮ”，被證監(jiān)會(huì)認(rèn)為其自身不具備完整的業(yè)務(wù)體系和直面市場獨(dú)立經(jīng)營的能力。

山東信得科技，首發(fā)申請(qǐng)未獲通過，原因在于該公司許可其實(shí)際控制人濰坊信得無償使用其所有商標(biāo)１年，發(fā)審委認(rèn)為其關(guān)聯(lián)交易定價(jià)不公允，損害了擬上市公司的合法權(quán)益。

據(jù)最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，僅２０１０年，國內(nèi)就有６１家上市公司因知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息披露問題，在上市途中遇阻被否。如今，無論上市成功與否，無論是境內(nèi)擬上市公司或境外擬上市企業(yè)，無論是主板上市企業(yè)還是創(chuàng)業(yè)板、國際板上市企業(yè)都不應(yīng)該忽視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的作用，否則知識(shí)產(chǎn)權(quán)將越來越多地成為企業(yè)上市時(shí)的一塊短板。

 

       境外企業(yè)來華上市應(yīng)注意的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題

１．做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)劃

大多數(shù)的公司在上市前沒有考慮無形資產(chǎn)的規(guī)劃，根據(jù)《首次發(fā)行股票并上市管理辦法》第三十七條第五項(xiàng)和《首次發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十四條第三項(xiàng)的規(guī)定，無論是在主板發(fā)行上市的公司還是在創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市的公司，若“發(fā)行人在用的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)”，則構(gòu)成其發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)性障礙，可能導(dǎo)致無法順利上市或上市后違反承諾或出現(xiàn)侵占上市公司利益事件。如上文提到的蘇州恒久、星網(wǎng)銳捷、新大新材均因此而影響了上市的進(jìn)程。

我們建議，公司應(yīng)聘請(qǐng)專業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師、專家對(duì)擬上市公司準(zhǔn)備使用的無形資產(chǎn)的權(quán)屬和法律狀態(tài)進(jìn)行審查，使公司股票順利發(fā)行，按計(jì)劃上市，避免因無形資產(chǎn)糾紛影響公司的上市融資進(jìn)度。

?穴１?雪．確認(rèn)無形資產(chǎn)要素

確定應(yīng)該規(guī)劃的無形資產(chǎn)要素。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、廠商名稱、技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密等無形資產(chǎn)要素，都應(yīng)該列入規(guī)劃的范圍之內(nèi)。特別是上市公司的名稱，是經(jīng)濟(jì)實(shí)體的第一筆無形資產(chǎn)，一般公司的名稱只要公司的工商行政管理部門批準(zhǔn)就可以了，但上市公司還要經(jīng)過社會(huì)公眾股東的認(rèn)可。例如，２００３年富通昭和的名稱是國家工商行政管理部門批準(zhǔn)的，國家證券管理部門批準(zhǔn)其計(jì)劃發(fā)行４０００萬Ａ股，每股定價(jià)４．８８元，預(yù)計(jì)募集資金１．８５億元。

但是，該公司名稱就是因?yàn)橛小罢押汀眱勺峙c日本侵華時(shí)代天皇的年號(hào)相同，被社會(huì)公眾質(zhì)疑和譴責(zé)，該公司至今都沒有上市。

?穴２?雪．確定無形資產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)相對(duì)于傳統(tǒng)上的有形資產(chǎn)，尚屬新生事物，而且極具專業(yè)性和復(fù)雜性，比如擁有專利證書并不代表該專利持續(xù)有效，如果未繳年費(fèi)維持將被終止；比如商標(biāo)申請(qǐng)與獲得注冊(cè)商標(biāo)屬于截然不同的法律狀態(tài)等。因此，若上市公司對(duì)于有關(guān)信息掌握得不精確，就很容易出現(xiàn)前文提及的蘇州恒久、星網(wǎng)銳捷、新大新材等公司的情況。

我們建議擬上市公司在上市前對(duì)已有的無形資產(chǎn)的法律狀態(tài)、存續(xù)年限、法律風(fēng)險(xiǎn)等進(jìn)行一個(gè)整體的評(píng)估與規(guī)劃。

?穴３?雪．規(guī)劃無形資產(chǎn)進(jìn)入上市公司的計(jì)價(jià)

發(fā)起人的無形資產(chǎn)進(jìn)入上市公司應(yīng)該明確收費(fèi)還是免費(fèi)無償使用；如果免費(fèi)，是永久還是短暫；如果收費(fèi)，是一次還是分期；收費(fèi)計(jì)價(jià)方式是絕對(duì)額收費(fèi)還是相對(duì)額收費(fèi)；交換的方式是股份還是現(xiàn)金。

根據(jù)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站公布的案例，一家擬上市公司就是因?yàn)榕c實(shí)際控制人在商標(biāo)交易中的定價(jià)被發(fā)審委認(rèn)為其關(guān)聯(lián)交易定價(jià)不公允，損害了擬上市公司的合法權(quán)益而被否決上市。

除了以上比較重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)劃的內(nèi)容外，擬上市的公司也應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司未來經(jīng)營的模式確定無形資產(chǎn)進(jìn)入公司的方式等。

2.準(zhǔn)確披露公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息

上市公司信息披露的準(zhǔn)確性原則要求對(duì)外披露信息的內(nèi)容須與實(shí)際相符，無誤導(dǎo)性陳述。一些上市公司擔(dān)心利益受到不利影響，對(duì)不利信息的披露避重就輕，或玩弄文字游戲。

比如，2007年阿里巴巴赴港上市時(shí)，其招股說明書中將已經(jīng)出現(xiàn)的“阿里巴巴”商標(biāo)爭議風(fēng)險(xiǎn)，描述為“可能出現(xiàn)”，遭受媒體質(zhì)疑。

南開越洋公司2010年2月4日發(fā)布公告，宣稱漢王科技2010年的招股說明書“故意將天津高院關(guān)于管轄權(quán)的判決說成是南開越洋起訴被駁回，誤導(dǎo)公眾以為‘漢王科技侵權(quán)糾紛’已了”。但事實(shí)真相是，天津高院并未對(duì)侵權(quán)案件本身做任何判決，而只是通過管轄權(quán)裁定將案件轉(zhuǎn)至香港仲裁。

雖然目前我們沒有發(fā)現(xiàn)其因此而受到中國證監(jiān)會(huì)處罰，但這實(shí)際上是嚴(yán)重違反有關(guān)信息披露的相關(guān)規(guī)定的。根據(jù)目前對(duì)于“國際板”的相關(guān)規(guī)則報(bào)道，“國際板”規(guī)則將主要參考境外有關(guān)規(guī)則。我們建議境外企業(yè)來華上市還應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確披露公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息。

３．及時(shí)披露公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息

上市公司信息披露的及時(shí)性原則要求在法定時(shí)間內(nèi)及時(shí)完成對(duì)外信息披露，但目前來看很多公司并沒有做到這一點(diǎn)。

如華誼兄弟２００９年年報(bào)披露的公司商標(biāo)注冊(cè)情況顯示，截至報(bào)告期末?穴指２００９年年底?雪公司注冊(cè)或待審的商標(biāo)標(biāo)識(shí)“華誼兄弟”、“ＨＵＡＹＩ－ＢＲＯＴＨＥＲＳ”、“ＨＹＢＲＯＴＨＥＲＳ”共計(jì)３６件。但檢索商標(biāo)局官方網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)，截至２００９年年底，華誼兄弟一共申請(qǐng)了５ｌ件商標(biāo)，可見華誼兄弟并未及時(shí)披露包括２００８年１１月即已申請(qǐng)的“非誠勿擾ＩＦＹＯＵ ＡＲＥ ＴＨＥ ＯＮＥ”等商標(biāo)。

４．真實(shí)、準(zhǔn)確披露知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息

根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》第二條的規(guī)定，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)地披露信息，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的復(fù)雜性、虛擬性，目前有關(guān)企業(yè)有意無意披露了可能導(dǎo)致誤讀的知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息。

比如有的上市公司對(duì)本公司及其控股子公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息合并披露，但又未相互區(qū)分或分別介紹，導(dǎo)致無從觀察上市公司及其控股子公司各自擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況；部分公司習(xí)慣于避重就輕地披露有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟。

江漢石油鉆頭股份有限公司?穴０００８５２江鉆股份?雪董事會(huì)于２００８年５月２９日發(fā)布“重大訴訟公告”披露，稱因自然人幸發(fā)芬侵犯公司商業(yè)秘密一事引發(fā)訴訟，雖然公司將侵犯商業(yè)秘密罪所涉的刑事案件完整清晰地進(jìn)行了表達(dá)，但對(duì)于訴訟標(biāo)的以及更大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件卻只字沒有披露。

中華人民共和國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在《上市公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息披露質(zhì)量分析》中也特別提及，中國平安２００７年招股說明書只是籠統(tǒng)地披露了截至２００６年９月３０日，公司及控股子公司已取得注冊(cè)商標(biāo)共１６９項(xiàng)。

５．完整披露知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益是公司發(fā)展的重要信息，上市公司還應(yīng)當(dāng)完整地披露知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息———包括披露知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益獲得、喪失、轉(zhuǎn)讓的信息。

一般來說，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得方面的信息一般公司都會(huì)及時(shí)披露，如濮陽濮耐高溫材料?穴集團(tuán)?雪股份有限公司?穴００２２２５濮耐股份?雪能夠及時(shí)公布企業(yè)獲得專利權(quán)的信息。２００９年６月２４日該公司發(fā)布公告：該公司獲得了兩項(xiàng)發(fā)明專利；２００９年９月１日該公司又發(fā)布公告，該公司獲得國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局頒發(fā)的三項(xiàng)實(shí)用新型專利證書。

但一些公司對(duì)于失去的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不會(huì)履行披露的義務(wù)，如中國寶安集團(tuán)股份有限公司?穴０００００９中國寶安?雪２０多個(gè)“寶安”商標(biāo)因到期未續(xù)展，被國家商標(biāo)局撤銷，未見該公司發(fā)布公告。無獨(dú)有偶，深圳中恒華發(fā)股份有限公司?穴００００２０深華發(fā)Ａ?雪約１０個(gè)商標(biāo)失效，也未見該公司發(fā)布公告。

６．謹(jǐn)慎處理與股東的知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)聯(lián)交易

根據(jù)《上海證券交易所關(guān)于上市公司收購母公司商標(biāo)等無形資產(chǎn)信息披露問題的通知》的規(guī)定，對(duì)于申請(qǐng)發(fā)行上市的公司，如果大股東沒有將商標(biāo)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給股份公司，證監(jiān)會(huì)要求必須采用以下兩種處理方式中的一種：

第一，在發(fā)行前大股東應(yīng)將商標(biāo)所有權(quán)?穴有償或無償?雪轉(zhuǎn)讓給發(fā)行申請(qǐng)人，如果在發(fā)行前無法完成轉(zhuǎn)讓程序，雙方在發(fā)行前應(yīng)首先到商標(biāo)轉(zhuǎn)讓主管部門登記，隨后公司在招股說明書中承諾完成期限；

第二，對(duì)大股東授予發(fā)行申請(qǐng)人永久?穴有償或無償?雪商標(biāo)使用權(quán)的情況，要求大股東在招股說明書中承諾“允許發(fā)行人對(duì)商標(biāo)擁有永久無償使用權(quán)或?qū)⑸虡?biāo)無償轉(zhuǎn)讓給股份公司；以后如果向第三方轉(zhuǎn)讓，應(yīng)以保證股份公司無償使用為前提?！睂?duì)已經(jīng)上市的公司，證券監(jiān)管部門要求在接受大股東轉(zhuǎn)讓商標(biāo)時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格按照有關(guān)針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定，請(qǐng)獨(dú)立的財(cái)務(wù)顧問發(fā)布獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告并披露商標(biāo)權(quán)這項(xiàng)無形資產(chǎn)的攤銷年限及對(duì)上市公司未來經(jīng)營的影響等工作。

７．妥善對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行估值

根據(jù)《首次發(fā)行股票并上市管理辦法》第三十三條第四項(xiàng)的規(guī)定，在主板發(fā)行股票并上市的公司，其“最近一期末無形資產(chǎn)（扣除土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)等后）占凈資產(chǎn)的比例不高于２０％”。

依據(jù)這一規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)占凈資產(chǎn)的比重不能高于２０％，否則就不符合在主板發(fā)行上市的條件。當(dāng)然，這一限制性規(guī)定僅僅是針對(duì)在主板發(fā)行上市的公司作出的，對(duì)在創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市的公司并沒有類似的限制性規(guī)定，這是由于在創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市的公司本身就具有高風(fēng)險(xiǎn)、高成長性的特點(diǎn)。

對(duì)于主板上市的企業(yè)之所以作出這樣的規(guī)定，主要是基于無形資產(chǎn)這一“無形”性特點(diǎn)。盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)是企業(yè)核心競爭力的體現(xiàn)，但是，其價(jià)值的大小很難量化，而且隨著市場環(huán)境的變化，又有被新的技術(shù)取代的風(fēng)險(xiǎn)，使原有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)變得一分不值。因此，如何對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行妥善的估值，也是擬上市公司需要關(guān)注的問題。中國證監(jiān)會(huì)會(huì)計(jì)部主任孫樹明在世界評(píng)估組織聯(lián)合會(huì)第四屆評(píng)估師大會(huì)間隙接受中國證券報(bào)記者采訪時(shí)表示，“對(duì)無形資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，依靠傳統(tǒng)的資產(chǎn)評(píng)估方法可能不能完全反映創(chuàng)業(yè)板上市公司的真實(shí)價(jià)值。為此，需要資產(chǎn)評(píng)估行業(yè)認(rèn)真研究如何合理評(píng)估無形資產(chǎn)的價(jià)值，進(jìn)而對(duì)企業(yè)進(jìn)行定價(jià)”。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值與該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的原創(chuàng)開發(fā)成本和產(chǎn)權(quán)登記及權(quán)利維護(hù)等費(fèi)用額之和不必然相等。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的特殊性和形成過程的復(fù)雜性以及其價(jià)值的內(nèi)斂性（其價(jià)值不便從外觀上判斷，主要體現(xiàn)在其使用過程中所產(chǎn)生的未來預(yù)期收益中?雪，其價(jià)值往往難以用社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間來衡量，成本法一般不宜作為評(píng)估知識(shí)產(chǎn)權(quán)的方法。

如果委托評(píng)估的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有（或有類似的）足夠數(shù)量的正常市場轉(zhuǎn)讓（所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或使用權(quán)轉(zhuǎn)讓）或許可交易案例，而這些交易案例均為正常交易或可修正為正常交易，且這些交易案例資料均易合法取得，這類的交易市場價(jià)格可以作為評(píng)估依據(jù)。

但實(shí)際情況是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的交易各方往往不愿意披露相關(guān)交易的細(xì)節(jié)，特別是交易的價(jià)格等，常見的知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估方法為收益法。在選取收益法進(jìn)行評(píng)估的過程中，實(shí)踐與理論研究中，普遍認(rèn)為有以下問題需要注意：

?穴１?雪．收益期限的設(shè)定

毫無疑問，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益性取決于其專用性、排他性，對(duì)于工業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益能力，技術(shù)的先進(jìn)性、完善性也是很大的決定因素。技術(shù)的先進(jìn)性對(duì)于工業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的影響可以說是決定性的，可以瞬間將某一知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益期限變?yōu)榱恪?/p>

       目前，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律對(duì)大部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)約定的保護(hù)期為１０至２０年。而根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在商業(yè)化過程中一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)壽命僅為５至１２年。

因此，在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效收益年限進(jìn)行預(yù)估時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以上的因素，委托有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)待評(píng)估知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行檢索和分析，以確定比較合理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益期限。

?穴２?雪．收益指標(biāo)的選取

在收益法評(píng)估實(shí)踐中一般采用凈利潤或現(xiàn)金流量的收益指標(biāo)。無論在選取任何一種收益指標(biāo)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估時(shí)，都應(yīng)當(dāng)注意到知識(shí)產(chǎn)權(quán)自身并不能單獨(dú)創(chuàng)造出巨大的利潤，故須將其他有形資產(chǎn)的功效所產(chǎn)生的現(xiàn)金流分離出來。常用的分離方法有：割差法、超額收益法、分成率法。

 

相關(guān)法律法規(guī)

為了便于讀者對(duì)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)披露問題的理解，我們整理了部分與上市公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)（無形資產(chǎn)）披露、估價(jià)有關(guān)的法律法規(guī)名稱，供讀者參考：

      《上市公司信息披露管理辦法》；

      《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)股票發(fā)行審核委員會(huì)審核工作指導(dǎo)意見》?穴２００４年１月２０日證監(jiān)法律?眼２００４?演９號(hào)?雪；

      《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第１１號(hào)———上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》?穴２００６年５月８日證監(jiān)發(fā)行字?眼２００６?演２號(hào)?雪；

《信息披露規(guī)范第ｌ號(hào)———招股說明書》?穴２００６年５月１８日證監(jiān)發(fā)行字?眼２００６?演５號(hào)?雪；

       財(cái)政部頒布的２００６年《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第６號(hào)———無形資產(chǎn)》和配套的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第６號(hào)———無形資產(chǎn)應(yīng)用指南》；

２０００年１２月上海證券交易所頒布的《上海證券交易所關(guān)于上市公司收購母公司商標(biāo)等無形資產(chǎn)信息披露問題的通知》；

《深圳證券交易所關(guān)于規(guī)范上市公司和關(guān)聯(lián)人收購商標(biāo)等無形資產(chǎn)信息披露的通知》；

《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第１７號(hào)———外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》；

《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第２８號(hào)———?jiǎng)?chuàng)業(yè)板公司招股說明書》（簡稱２８號(hào)準(zhǔn)則）

       (作者單位：北京大成律師事務(wù)所上海分所）