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對中國律師最有益的忠告

    日期：2007-09-10     作者：東方法眼    閱讀：3,192次

     摘要：有人認(rèn)為這是一個沒有懸念的“民告官”案件，依法原告勝訴，依情被告勝訴，對此說法兒是否正確，筆者不想作太多的評價，因為百姓心中自有一桿稱。

安徽省司法廳于2007年元月22日作出處罰決定，吊銷六位律師的執(zhí)業(yè)證書，該六位律師中的四位已向合肥市廬陽區(qū)人民法院提起行政訴訟。筆者認(rèn)為，安徽省司法廳的行政處罰存在以下八個法律問題：

一、安徽省司法廳的“核心證據(jù)”不合法？

安徽省司法廳自稱處罰律師的“核心證據(jù)”就是阜陽市潁東區(qū)法院對受賄法官的刑事判決書。然而，在上述刑事判決書中，受處罰律師的訴訟地位只是證人，且是未被通知到庭質(zhì)證的證人。上述判決書不可能也無權(quán)對證人的行為是否構(gòu)成行賄作出認(rèn)定，也即司法廳的“核心證據(jù)”并不能直接證明被處罰律師的行為就構(gòu)成行賄。同時，上述判決書也即司法廳的“核心證據(jù)”存在如下問題：

1、把沒有任何請托事項的送禮或朋友間的禮尚往來認(rèn)定為受賄，是嚴(yán)重地實體錯誤。

上述判決不僅把法官家中有紅白喜事時收受他人數(shù)額較小又無具體請托事項的受禮認(rèn)定為受賄，甚至對具有幾十年交往的朋友間正常的雙方互送禮金、禮物，數(shù)額大至相等的，且未謀取任何不當(dāng)利益的受禮認(rèn)定為受賄，此與《刑法》第三百八十五條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利、索取他人財物的，或者非法收受他人財物、為他人謀取利益的，是受賄罪”的規(guī)定不符。因為受賄罪的一個最關(guān)鍵的特征就是“權(quán)錢交易”，如果沒有具體權(quán)錢交易的證據(jù)就不能認(rèn)定為受賄。對此，湖南省岳陽市中級法院在臨湘市原副市長余斌受賄案中就認(rèn)為“余斌收受王某財物與將此業(yè)務(wù)交給王某來承擔(dān)之間不存在必然聯(lián)系，因此，余斌收受王某5萬元不屬于事后受賄，而為非法所得；其送給余斌的5萬元沒有具體托請事項，檢察機關(guān)也沒提供雙方有請托合意的證據(jù)，所以，這兩筆錢的指控不具備受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)為非法所得。被告人余斌提出的收受此兩筆財物不構(gòu)成受賄罪的辯解意見，法庭予以采納”（以上引自2005年8月10日新華網(wǎng)，來源人民法院報）。而在原阜陽市中級法院副院長王建民受賄一案中，安徽省池州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“有些錢是親朋好友春節(jié)期間給小孩的壓歲錢，有些錢王收了以后，還回饋了價值不菲的禮物，12名法院干警逢年過節(jié)給王送錢物，并無具體托請事項，不構(gòu)成受賄罪”。“關(guān)于王收受安徽某物業(yè)有限公司董事長杜某現(xiàn)金9萬元，價值77.4萬元門面房一間的指控，法院認(rèn)為無證據(jù)證明王為杜某謀取了不正當(dāng)利益”，因而沒有認(rèn)定為受賄（以上引自2006年8月20日《法制日報》）。

《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》也認(rèn)為“在逢年過節(jié)、生病住院、婚喪嫁娶、子女當(dāng)兵、升學(xué)等家庭有關(guān)的”送禮，又沒有具體托請事項或謀取特定利益的，不屬于受賄。

對照上述法律規(guī)定、條文釋義及判例，我們不難看出，阜陽市潁東區(qū)法院對有關(guān)被告收受禮金的行為認(rèn)為受賄是錯誤的。

2、沒有通知證人到庭質(zhì)證，是嚴(yán)重地程序違法。

《刑事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定：“人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行下列工作……四.傳喚當(dāng)事人、通知辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書最遲在開庭三日以前送達(dá)”。第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言和經(jīng)過查實以后，才能作為定案依據(jù)”。而阜陽市潁東區(qū)法院在審理上述案件時，一沒通知證人到庭，二沒讓訴訟各方當(dāng)庭聽取證人證言，這是嚴(yán)重地程序違法。盡管有人稱刑事訴訟證人不到庭是十分普遍的事，但目前存在的刑事訴訟證人不到庭往往是法院通知了證人，是證人出于各種原因而不愿到庭，而法院壓根兒就不通知證人到庭的現(xiàn)象則是十分罕見的。在本案中，不是證人不愿意出庭質(zhì)證，而是法院根本就沒有通知證人到庭，并且就本案而言，證人一旦到庭質(zhì)證，公訴機關(guān)對受賄法官關(guān)于收受部分律師禮金為受賄的指控也就無法認(rèn)定了。

基于上述情況，對照相關(guān)法律規(guī)定，如果還有人認(rèn)為安徽省司法廳的“核心證據(jù)”是“合法有效”的，那他至少是一個與法律無緣的人。

二、安徽省司法廳認(rèn)定律師的行為構(gòu)成行賄沒有法律依據(jù)。

安徽省司法廳開始認(rèn)為自己是依據(jù)阜陽市潁東區(qū)法院對受賄法官的刑事判決書，認(rèn)定律師行賄的。而當(dāng)被處罰的律師提出自己在受賄法官判決書中的法律地位是證人，相關(guān)刑事判決書是針對刑事被告人而非針對證人的判決，相關(guān)刑事判決書不可能也無權(quán)對證人（且是未被通知到庭質(zhì)證的證人）的行為是構(gòu)成行賄作出認(rèn)定時，安徽省司法廳又稱自己可以依職權(quán)認(rèn)定律師的行為是否構(gòu)成行賄。而當(dāng)被處罰律師要求司法廳拿出法律依據(jù)時，司法廳只說是依據(jù)《律師法》第四十五條第二項的規(guī)定。被處罰律師則認(rèn)為《律師法》第四十五條第二項規(guī)定僅賦予司法行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，而不存在對律師行為是否構(gòu)成行賄的認(rèn)定權(quán)。筆者認(rèn)為，《律師法》第四十四條第二項的規(guī)定“律師……向法官行賄”應(yīng)是指“經(jīng)人民法院認(rèn)定構(gòu)成行賄犯罪或者犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定是不需判處刑罰的，人民檢察院作出不起訴決定的”行賄行為（見衛(wèi)生部《關(guān)于建立醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄的規(guī)定》），因為《中華人民共和國憲法》第三十三條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”?！缎淌略V訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。因而，安徽省司法廳認(rèn)為自己有權(quán)認(rèn)定律師的行為是否構(gòu)成行賄的觀點是錯誤的。

三、安徽省司法廳認(rèn)定律師“行賄”的標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件是什么？

如果說安徽省司法廳認(rèn)為自己有權(quán)認(rèn)定律師的行為是否構(gòu)成行賄（且不論有無法律依據(jù)），那么安徽省司法廳能否就自己認(rèn)為的“律師向法官行賄”行為的定義作出一個概括，并說明它的構(gòu)成要件呢？這個“行賄”行為是否不需要《刑法》中“行賄犯罪所必備的”“為謀取不當(dāng)利益”的這必要要件？與《律師法》第四十五條第八條規(guī)定的“律師……向法官送禮”又有何區(qū)別？直到2007年9月7日合肥市廬陽區(qū)人民法院開庭審理被處罰律師訴安徽省司法廳一案的庭審中，安徽省司法廳的代理人面對被處罰律師的上述發(fā)問，也只能“顧左右而言他”。

四、安徽省司法廳提前“扣證”的法律依據(jù)是什么？

安徽省司法廳對被處罰律師立案調(diào)查是在2006年11月才開始的，而早在2006年5月律師執(zhí)業(yè)年檢時，安徽省司法廳就把相關(guān)律師的執(zhí)業(yè)證書給扣押了。廬陽區(qū)法院開庭審理本案時，針對原告律師的質(zhì)問，被告安徽省司法廳的代理人稱“扣證”不是行政處罰，只是一種“暫緩注冊”，而“暫緩注冊”是他們的一種習(xí)慣做法。而原告認(rèn)為這種“習(xí)慣做法”的損害程度比停止執(zhí)業(yè)的處罰還要嚴(yán)重。并且在扣證的六個多月里，安徽省司法廳并未作任何調(diào)查，也不給任何說法兒，這不僅是嚴(yán)重地程序違法，也是對律師合法權(quán)益的嚴(yán)重侵害，同時也助長了被告濫用職權(quán)的作為，使被告先入為主，沒有退路地堅持對律師進(jìn)行處罰。因為如果被告不對被扣證的律師進(jìn)行處罰，就意味著它扣證錯誤，如嚴(yán)格依法辦事，它就得賠償律師被扣證期間的經(jīng)濟(jì)損失。在這種情況下，被告為了避免自己的賠償責(zé)任，只有一錯再錯，想方設(shè)法兒地作出處罰決定并動用一切手段讓上級復(fù)議機關(guān)和人民法院維持自己的錯誤處罰。在這種情況下，被處罰律師想通過復(fù)議和行政訴訟撤銷被告的錯誤處罰則是難上加難。這完全不符合我國制訂《行政處罰法》和《行政訴訟法》的初衷。

因此，安徽省司法廳提前“扣證”做法不僅于法無據(jù)，而且是典型的程序違法。

五、安徽省司法廳超出處罰期間作出的處罰是無效的。

《司法行政機關(guān)處罰程序規(guī)定》第二十二條的規(guī)定“司法行政機關(guān)舉行聽證后,應(yīng)在十五日內(nèi)將處罰決定結(jié)果書面通知當(dāng)事人”。安徽省司法廳于2006年12月29日舉行聽證，而直到2007年元月22日才作出處罰決定書，到元月25日才送達(dá)當(dāng)事人，超出規(guī)定期限十二天。而安徽省司法廳針對被處罰律師的提問，當(dāng)庭回答說是司法部給某省司法廳的復(fù)函中稱《司法行政機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》中的日期不包括法定假日，而2006年12月29日至2007年元月22日之間，法定假日為9天，扣除此9天，尚余15日，不能算超期。被處罰律師認(rèn)為司法廳代理人的說法兒是錯誤的。其一是《司法行政機關(guān)處罰程序規(guī)定》第二十二條規(guī)定的是“司法行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證后十五日內(nèi)將處罰決定結(jié)果書面通知當(dāng)事人”。而即使按照被告司法廳的說法，可以扣除九天的法定假日，被告將處罰決定的結(jié)果通知當(dāng)事人時也已超出了15日，不是在15日之內(nèi)；其二，司法部給某省的批復(fù)不是行政法規(guī)，不符合《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定的“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院、部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章”的范圍。是沒有公開的隨意解釋，與所有上位法律、法規(guī)規(guī)定的期間都相抵觸。對此，廣州市中級法院在謝文彬訴廣東省司法廳一案中認(rèn)為：“該復(fù)函僅是司法部答復(fù)個案所作出的內(nèi)部指導(dǎo)性意見，且違反了‘下位法’應(yīng)遵循‘上位法’的原則”，同時“這個‘批復(fù)’是未向社會公布的文件”，“不能作為本案審理的依據(jù)”。

同理，安徽省司法廳以司法部給某省的一個批復(fù)作為自己超期作出處罰決定的抗辯理由是不能成立的。

六、法律面前為何不能“人人平等”？

在安徽省司法廳處罰六律師的同時，還有許多與被處罰律師存在同樣問題的律師，有些是因為超過了處罰的時效而沒有處罰，而有些按照安徽省司法廳說法也應(yīng)當(dāng)受到與六律師同樣的處罰。在廬陽區(qū)法院開庭審理本案時，有律師提出對那些律師為何沒有處罰？為何不能做到法律面前人人平等？而安徽省司法廳的代理人則回答“此問題與本案無關(guān)”。對此，有業(yè)內(nèi)人士提醒被處罰的律師未按目前的“潛規(guī)則”辦事，有人說白了就是沒去司法廳“打點”。筆者和被處罰的律師均不相信這種說法兒，但安徽省司法廳對此未能作任何合理的解釋也是不爭的事實。

七、安徽省司法廳動用媒體有向法院及原告施壓之嫌。

在2007年9月7日上午8點30分開庭前，安徽省司法廳律管處處長帶領(lǐng)包括安徽省電視臺在內(nèi)的近十家媒體的記者當(dāng)庭采訪、錄像、拍照，當(dāng)天便有幾家小報作出顛倒是非、偏袒安徽省司法廳的報道。筆者不知道記者拍照、錄像是否爭得法庭的同意，但到開庭時，審判長還在問攝像的是那家媒體記者則是事實。

在此前，被處罰律師也想找媒體將本案案情公開，讓公眾對本案有一個較為理性地評價。然而當(dāng)?shù)氐囊恍┟襟w一聽說被告是省司法廳都退避三舍。粗俗的小報均有些“媚官”情節(jié)，由安徽省司法廳出面邀請，他們就一擁而上。有個別小報居然把原告的照片發(fā)在報上幾乎是點名道姓的批判，似乎這幾個被處罰律師膽敢狀告司法廳是大逆不道的事，真不知道新聞良知在哪里。然而，畢竟還有一些有思想深度的媒體和記者在看了被處罰律師提交的訴訟材料、聽完庭審之后，保持了沉默。其中一位記者說：在行政暴力面前，我不敢說話，但我有權(quán)采取沉默。

八、我們?nèi)绾巫霾攀钦嬲S護(hù)法律的尊嚴(yán)。

美國大法官克拉克在針對那些對排除非法證據(jù)不理解，認(rèn)為“只因為警察的微小錯誤就讓罪犯逍遙法外”的說法給予反駁時說“正是基于維護(hù)司法尊嚴(yán)的考慮，如果不得不讓一個罪犯自由就應(yīng)當(dāng)讓他自由，這是法律讓他自由。摧毀一個政府最快的方法就是政府本身不遵守自己制定的法律，更嚴(yán)重的是它不遵守自己制定的憲法”。

《行政訴訟法》第三條明確規(guī)定：“沒有法律依據(jù)或者不遵守法定程序的行政處罰無效。”

筆者認(rèn)為，在一方面是實體和程序都存在明顯錯誤的判決書，另一方面是國家法律的明確規(guī)定面前，如果有人對后者視而不見，而把前者奉為至寶并用來處罰律師，那不僅僅是對法律的濺踏，也是對黨和政府提出的依法和諧行政、構(gòu)建和諧社會要求的公然對抗。這樣下去，不僅讓法律的神圣尊嚴(yán)蕩然無存，也讓人民群眾對法律失去信心，甚至連律師也不再相信法律，長此以往，國將不國。

如果你還承認(rèn)你是一個愛國的中國人，如果你愿意以自己的實際行動去維護(hù)法律的尊嚴(yán)，如果你還愿意響應(yīng)黨和政府的號召，為構(gòu)建一個和諧的社會而努力，那么就請你把法律當(dāng)作圣經(jīng)去讀，嚴(yán)格依法辦事。畢竟嚴(yán)格依法辦事是我們治國之根本。

本案一審已開庭審理，判決在即。有人說這是一個簡單得不能再簡單的沒有懸念的審判，依法原告勝訴，因為原告的理由已十分明白；依情被告勝訴，因為目前民告官之難是任何一個非白癡的人都能想像出來的。以至于最高人民法院都不得不作出行政訴訟異地管轄的打算。筆者不想對本案的事非作出太多的評論，只想把本案中存在的法律問題寫出來，給全國的律師同行們看，請各位律師接受被處罰律師的教訓(xùn)，好自為知，遠(yuǎn)離是非。

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