91精品国产99久久久久久红楼,欧美高清另类,欧美日韩中文在线观看,久久激情精品,91视频导航,亚洲欧美日韩一级,巨人精品福利官方导航

律師職業(yè)的法律思維

來源：中國律師網(wǎng)     日期：2011-10-11         閱讀：3,236次

法律思維可以從不同的角度加以考察，從律師職業(yè)者的角度，法律思維即按照法律的邏輯觀察問題、分析問題、解決問題的思維方法。律師職業(yè)法律思維須以委托人的利益為目標(biāo)，以扎實(shí)的專業(yè)知識為前提，以解決問題的思維和預(yù)防問題的思維為內(nèi)容，前者多見諸于訴訟業(yè)務(wù)，后者多見諸于非訴業(yè)務(wù)。法律思維雖然抽象，但是可以通過有意識的培養(yǎng)習(xí)得或完善，思維的培養(yǎng)應(yīng)結(jié)合律師職業(yè)的特點(diǎn)，有針對性地進(jìn)行。 一、律師職業(yè)法律思維內(nèi)涵界定 筆者曾見證過這樣一個(gè)案例：一個(gè)中外合資項(xiàng)目，外方以其專利技術(shù)折合成注冊資本后，占股權(quán)的52%，中方覺得這樣會(huì)喪失主動(dòng)權(quán)，于是請來相關(guān)專家進(jìn)行咨詢。首先請來的是技術(shù)專家，技術(shù)專家考察后認(rèn)為，專利的先進(jìn)性與其價(jià)值相符，若從專利先進(jìn)性進(jìn)行談判恐怕不行，其運(yùn)用的是技術(shù)性思維。中方聽此建議后，找來會(huì)計(jì)師計(jì)算投資回報(bào)，會(huì)計(jì)師計(jì)算后認(rèn)為，按專利的價(jià)值投資，5年后可收回，其運(yùn)用的是會(huì)計(jì)思維。中方覺得5年收回成本過高，于是又找來律師咨詢，律師了解事實(shí)后，首先想到的是應(yīng)對專利進(jìn)行“檢索”，結(jié)果發(fā)現(xiàn)有一半專利是過期的。按照法律規(guī)定，專利過期后將成為公共資源，任何人可以免費(fèi)使用。于是中方與外方談判，成功使外方出資額由原來占股權(quán)的52%下降到26%，中方在成本不變的情況下，股權(quán)由48%上升到74%，投資回報(bào)由5年收回縮短為2年半收回。這就是法律思維創(chuàng)造的財(cái)富。 德國著名學(xué)者拉倫茨曾經(jīng)說過：“每種學(xué)問都運(yùn)用一定的方法，或遵循特定的方式來答復(fù)自己提出的問題?！睂τ诜扇藖碚f，解決法律問題的方法便是運(yùn)用法律思維。 法律思維作為一種法律職業(yè)共同體獨(dú)有的思維模式，是一個(gè)相當(dāng)抽象的概念，對其定義并非易事，不少學(xué)者試圖從不同的角度對其進(jìn)行界定?？偨Y(jié)下來，大體包括兩個(gè)層面：第一，主體對法律的思考方法。包括“法”的應(yīng)然與實(shí)然，法條的構(gòu)成理論，法律的解釋、漏洞補(bǔ)充及法律續(xù)造方法等等；第二，主體用法律來思考問題的方法。即根據(jù)法律來觀察問題、分析問題以及解決問題的思維方式。其中第一個(gè)層面主要涉及對“法”本身的認(rèn)識以及“法適用”方法，偏重于法理學(xué)問題，即形而上的層面。對此，德國著名學(xué)者卡爾?拉倫茨、卡爾?恩吉施、美國著名學(xué)者埃德加?博登海默、我國大陸著名學(xué)者梁慧星以及臺灣地區(qū)著名學(xué)者王澤鑒等都曾專門著書立說加以探討。第二個(gè)層面則是指在既定的法律規(guī)則框架之下，依循法律觀察問題、分析問題、解決問題的思維。本文主要圍繞第二個(gè)層面中律師的職業(yè)法律思維進(jìn)行探討。 亞里士多德說過：“法律是遠(yuǎn)離激情的理性。一個(gè)好的律師要與法律共舞，就要把一個(gè)復(fù)雜事件冷酷地分解為若干個(gè)環(huán)節(jié)，在這個(gè)分析和決定的過程中，沒有所謂的‘痛苦’、‘悲傷’、‘不幸’、‘羞愧’、‘氣憤’、‘預(yù)判’以及‘震驚’這些感情因素。這個(gè)律師要能夠‘獨(dú)立’并且‘封閉’地分析事件每一個(gè)環(huán)節(jié)，一步一步得到結(jié)論。而且，通過改變?nèi)我庖粋€(gè)環(huán)節(jié)的某個(gè)條件，能夠得出一系列不同的結(jié)論。”可見，學(xué)會(huì)運(yùn)用法律思維要求律師具有超常的理性分析能力。同時(shí)，鑒于律師立足為委托人提供法律服務(wù)的職業(yè)特點(diǎn)，對其應(yīng)具備的法律思維還有一些特殊要求。大體來說，律師職業(yè)法律思維應(yīng)當(dāng)包括法律推理中的邏輯思維能力、對法律理論和應(yīng)用能力的理解、法律的頭腦（即從法律的角度觀察、理解和解決問題）以及對法律職業(yè)的使命感和責(zé)任感等等。 二、樹立律師職業(yè)法律思維的前提條件 （一）以委托人利益為目標(biāo) 律師作為法律服務(wù)的提供者，使命在于解決委托人提出的問題。因此，委托人的利益便成為律師從事執(zhí)業(yè)活動(dòng)的目標(biāo)，這與法官通過查明案件事實(shí)而作出一項(xiàng)中立的裁判，法律研究者通過對法律規(guī)則本身及其適用進(jìn)行研究而得出一項(xiàng)抽象的法學(xué)理論都是不同的。作為一名律師，只有明確了目標(biāo)才能有的放矢，律師思維的本質(zhì)是解決委托人提出的問題。借用美國著名大法官亞狄瑟的一席話：“律師職業(yè)法律思維并不是從一般原則和推理開始‘向著’某種還不知道的但不可避免的結(jié)論前行，而是從一個(gè)結(jié)論或主張??委托人的目標(biāo)開始，然后設(shè)計(jì)達(dá)到那個(gè)目標(biāo)的策略，通過相似于‘逆向工程’的過程，進(jìn)行逆向推理?！庇纱丝梢?，律師在處理一項(xiàng)法律問題時(shí)，首先應(yīng)明確委托人的立場，進(jìn)而從委托人的利益出發(fā)，有效運(yùn)用法律規(guī)則，通過援引、推理、論證，得出使委托人利益最大化的解決方式。 當(dāng)然，以委托人的利益為目標(biāo)絕不意味著“為達(dá)目的不擇手段”。雖然“像法律人一樣思維”很大程度上要求律師把法律事實(shí)從感情與混亂的表象中剝離出來，但是此種將感性與理性的剝離是要求律師能夠“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，而非成為毫無感情的“訟棍”。就像美國法學(xué)家盧埃林所說的那樣，學(xué)會(huì)“像法律人一樣思維”意味著學(xué)會(huì)遺忘個(gè)人的道德和政治觀點(diǎn)，分析地思考事實(shí)和規(guī)則之間的對應(yīng)關(guān)系。但律師為委托人提供法律服務(wù)必須在法律允許的框架內(nèi)進(jìn)行，律師職業(yè)的終極目標(biāo)是維護(hù)法治的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和社會(huì)的公平正義。要求法律人具有超乎常人的理性分析能力，絕非要求律師成為冷酷無情的“法律機(jī)器”。 （二）掌握扎實(shí)的專業(yè)知識 任何一門科學(xué)都是由概念構(gòu)建起來的理論大廈。美國法學(xué)家博登海默在其《法律哲學(xué)及法律方法》一書中曾說過：“法律概念是解決法律問題所必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們就不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個(gè)法律大廈將成為灰燼。”臺灣著名學(xué)者王澤鑒教授在其《民法思維》一書中也曾指出：“要成為一個(gè)合格的法律人，應(yīng)當(dāng)具備的首要能力便是掌握法律知識，即明了現(xiàn)行法制的體系、基本法律的內(nèi)容、各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系及救濟(jì)程序。”扎實(shí)的法律基本功是進(jìn)行法律思維的前提，在基礎(chǔ)沒有打好的情況下談思維的應(yīng)用，無疑將是舍本逐末。 三、律師職業(yè)法律思維的具體要求 以委托人利益為目標(biāo)，律師從事的法律活動(dòng)無非就是預(yù)防爭議發(fā)生于先，解決已發(fā)生爭議于后。具體到專業(yè)性律師服務(wù)領(lǐng)域，前者多見諸于非訴業(yè)務(wù)，后者多見諸于訴訟業(yè)務(wù)。訴訟業(yè)務(wù)發(fā)生在當(dāng)事人產(chǎn)生爭議以后，要求律師明確爭議焦點(diǎn)、確定案件性質(zhì)、尋找支持己方主張的法律規(guī)范并作出有理有據(jù)的論證。而非訴業(yè)務(wù)則恰恰相反，其目標(biāo)在于防止?fàn)幾h發(fā)生，這就要求律師事前做合乎法律事理的規(guī)劃，以達(dá)到防患于未然的目的。由于兩種業(yè)務(wù)的目標(biāo)不同，律師在處理相應(yīng)業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)用的法律思維也不同。筆者將前者稱之為解決爭議的思維，后者稱之為預(yù)防爭議的思維。 （一）解決爭議的思維 1、徹底了解案情 律師在接受當(dāng)事人的委托后，首先應(yīng)當(dāng)徹底了解案情，從法律觀點(diǎn)去分析、判斷整個(gè)事實(shí)過程，并將日常生活事實(shí)排除于法律事實(shí)之外。法律事實(shí)的一個(gè)重要特征是它必須符合法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中假定的情況，即符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件。法律事實(shí)涉及當(dāng)事人、時(shí)間、地點(diǎn)、事件發(fā)生過程等等，作為一名法律人，應(yīng)具有高度的職業(yè)敏感性，準(zhǔn)確判斷這些事實(shí)在案件中的作用，以便正確歸納法律事實(shí)。 2、正確適用法律 在對案情徹底了解之后，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)尋找可適用的法律。眾所周知，在成文法系國家，法條適用的邏輯模式被稱為“確定法效果的三段論法”，即以法律規(guī)范為大前提，以特定的案例事實(shí)為小前提，將案例事實(shí)應(yīng)用于法律規(guī)范從而得到一定的法律效果。然而，確定大前提（應(yīng)當(dāng)適用的法律）、小前提（某一案例屬于哪種法律事實(shí)）以及涵攝（將案件事實(shí)適用于法律規(guī)范）的過程，乃是將抽象的法律規(guī)范適用于具體個(gè)案，這一過程并不是機(jī)械地安插事實(shí)與法律，而是包含復(fù)雜的邏輯思維過程。在這一過程中，為使案件事實(shí)正確地置于法律規(guī)定的構(gòu)成要件之下，一方面需要依照案件事實(shí)去尋找法律規(guī)范，另一方面又需要將法律規(guī)范適用于案件事實(shí)，而且需進(jìn)行所謂的在“上位規(guī)范與生活事實(shí)間來回穿梭觀察”。因此，作為律師，在徹底了解案情以后，要做的事情可以分為3個(gè)步驟：首先，對未經(jīng)加工的案件事實(shí)（即生活事實(shí)）進(jìn)行梳理，使其轉(zhuǎn)化為符合法律構(gòu)成要件的法律事實(shí)；其次，對眾多相關(guān)的規(guī)范條文進(jìn)行分析解釋，使其轉(zhuǎn)化為可適用于具體案件的法律規(guī)范；再次，需向拉倫茨教授在其《法學(xué)方法論》一書中說的那樣，以未經(jīng)加工的案件事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，將可能適用的法條一一檢試，排除詳細(xì)審視之后認(rèn)為不可能適用者，添加經(jīng)此過程認(rèn)為可能適用的其他條文。為確定可能適用的法條構(gòu)成要件是否具備，需再回到案件事實(shí)中去，觀察是否有尚未留意的其他事實(shí)，并且將它補(bǔ)充進(jìn)去，即進(jìn)行比爾林所謂的“持續(xù)進(jìn)行法律上的實(shí)驗(yàn)”。 除對事實(shí)及法條加以選擇外，律師從事的另一項(xiàng)重要工作便是解釋適用法律。律師在解釋適用法律時(shí)，要運(yùn)用清晰的法律思維，排除可能的規(guī)范矛盾，回答規(guī)范競合及不同之規(guī)定競合的問題，判斷每項(xiàng)規(guī)定的效力范圍，如有必要，劃定其彼此間的界限。當(dāng)然，由解釋的特點(diǎn)可知，法律解釋必然包含一定的經(jīng)驗(yàn)法則和價(jià)值判斷，律師應(yīng)當(dāng)明確，委托人的目標(biāo)是其解釋適用法律的出發(fā)點(diǎn)，律師應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)范允許的框架內(nèi)，靈活運(yùn)用各種解釋規(guī)則，以獲得最有利于委托人的一種解釋。 由此可見，法律適用并不是簡單地將事實(shí)適用于法條即獲取一定結(jié)論的機(jī)械過程，它還涉及對事實(shí)的加工、對法條的選擇、對法律的解釋等諸多要素。法律思維并不是簡單的推理思維，而是包含一系列復(fù)雜因素的綜合思維。 3、合理的論證和說理 合理的論證和說理是法律思維能力的重要方面，亞狄瑟法官說過：“法律要受人尊重，就必須提出理由；法律論證要被接受，就必須符合邏輯思維的規(guī)范?！眮喌疑ü龠€將法律人的思維稱為“反省性思維”，即要求律師在分辨爭點(diǎn)時(shí)，拆解事物、尋找瑕疵、比較相對于證據(jù)的可能性、仔細(xì)考慮難題、看到論證的漏洞和深思風(fēng)險(xiǎn)，并對自己的結(jié)論陳述理由。因?yàn)榉ㄍヒ邮苈蓭煹囊豁?xiàng)主張，必須看到已知和未知之間的客觀聯(lián)系，要看見所言之事物及其理由、保證或證據(jù)之間的真實(shí)聯(lián)系。盡管邏輯在法律中所扮演的角色僅是工具而非目的，但謹(jǐn)守邏輯可以說服別人并賦予自己的主張以正當(dāng)性。律師在提出一項(xiàng)主張時(shí)，不僅應(yīng)考慮自己的立場，而且必須站在法官的角度，通過給出理由、權(quán)衡反對、修正或拒斥它們，使法官確信自己的立場更具合理性，從而作出有利于己方的裁判。這就要求律師在對自己所主張之觀點(diǎn)進(jìn)行論證時(shí)，應(yīng)至少包含以下兩個(gè)方面：第一，對自己觀點(diǎn)的論證，即按照嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S論證自己主張的合理性；第二，對各種可能的反對和對立觀點(diǎn)的反駁，即預(yù)見可能出現(xiàn)的反對意見并做出有理有據(jù)的反駁。 （二）預(yù)防爭議的思維 法律的作用在于定分止?fàn)?，而律師的特殊作用在于能夠運(yùn)用法律工具防止紛爭，這一點(diǎn)在非訴業(yè)務(wù)中體現(xiàn)得尤為明顯。所謂非訴業(yè)務(wù)，從廣義上來講，泛指除訴訟業(yè)務(wù)之外的其他法律業(yè)務(wù)，實(shí)踐中主要是指尚未形成糾紛，但含有糾紛因素，為防止糾紛而事先采取的預(yù)防性法律措施。非訴就好比防火，必須做到萬無一失，否則就像埋下一顆定時(shí)炸彈，隨時(shí)可能會(huì)爆炸。因此，律師在從事非訴業(yè)務(wù)的時(shí)候，其思維應(yīng)具有全面性、預(yù)見性和嚴(yán)謹(jǐn)性。這“三性”說起來有點(diǎn)抽象，但在具體案例中可以直觀明了。 1、全面性 案例：施工方（甲方）工程已經(jīng)完工3年多，房產(chǎn)商（乙方）一直拖欠工程款未付，但原施工合同中并沒有約定付款時(shí)間。開庭時(shí)甲方律師提出追加主張逾期付款滯納金的訴訟請求，為使法院支持這項(xiàng)請求，甲方律師提供了一份書面說明，證明雙方曾口頭約定“應(yīng)在工程完工后半年支付工程款”。在本案中，如果不追加這個(gè)訴訟請求，因合同中雙方未約定還款日期，根據(jù)最高人民法院關(guān)于訴訟時(shí)效的司法解釋規(guī)定，訴訟時(shí)效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。但甲方提出這個(gè)口頭約定，意味著承認(rèn)合同中已明確了還款日期（工程完工后半年），乙方于是以“甲方工程款已過訴訟時(shí)效”為由提起抗辯，甲方敗訴。甲方律師在提出證據(jù)之初是為了獲取乙方滯納金，但由于未考慮到訴訟時(shí)效問題，使本來必勝的案件敗訴。 俗話說，“千里之堤，潰于蟻穴。”從事法律工作更是如此。法律事實(shí)不同于生活事實(shí)，要求證據(jù)的支持和構(gòu)成要件恰當(dāng)，并符合訴訟程序規(guī)則。在訴訟過程中，一個(gè)小小的差錯(cuò)可能會(huì)導(dǎo)致滿盤皆輸。因此律師在運(yùn)用法律思維時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面考察法律事實(shí)，并仔細(xì)分析相應(yīng)的法律后果，通過權(quán)衡利弊和靈活運(yùn)用，達(dá)到最大程度維護(hù)委托人利益的目的。尤其在案件情況基本確定的情況下，更應(yīng)注意一些細(xì)節(jié)問題，因?yàn)檫@些細(xì)節(jié)處理不當(dāng)可能會(huì)影響整個(gè)案件的結(jié)果。綜上，律師職業(yè)法律思維必須具有全面性。 2、預(yù)見性 案例：甲方（地板廠）與乙方（從事割地板業(yè)務(wù)的廠家）簽訂承攬合同。雙方約定：乙方每割一平方米地板2元且刀片由乙方提供，但如果甲方在合同履行中中止合同，乙方所有已經(jīng)買進(jìn)的、沒有報(bào)廢的刀片全部由甲方買下。一年后，市場上切割地板的價(jià)格降低成每平方米1元，于是甲方要求乙方降價(jià)。但乙方回應(yīng)不降價(jià)，如果甲方要中止合同必須把全部刀片買進(jìn)。后甲方準(zhǔn)備中止合同，但在買進(jìn)刀片的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，刀片價(jià)格有500多萬元，而且全部是舊刀片。其中有些是用過一段時(shí)間確實(shí)還沒有報(bào)廢的；有些是馬上要報(bào)廢的；有些事實(shí)上已經(jīng)報(bào)廢，但因國家尚無刀片報(bào)廢的檢測標(biāo)準(zhǔn)，無法定論。按照合同約定，所有這些刀片都需要買進(jìn)，甲方因此蒙受巨大損失。本案中，律師由于未在訂立合同之初預(yù)見到這個(gè)問題，而未作出有針對性的說明，從而使得己方當(dāng)事人遭受風(fēng)險(xiǎn)。 思維的預(yù)見性是對法律職業(yè)者的特殊要求，因?yàn)樯鐣?huì)生活瞬息萬變，而法律文件一旦見諸于文字便固定下來，正像成文法的滯后性和不周延性不可避免那樣，可能產(chǎn)生當(dāng)初預(yù)想不到的情況。然而，律師從事非訴業(yè)務(wù)，恰恰需要預(yù)見可能出現(xiàn)的一切情況，防患于未然，將發(fā)生爭議的幾率降低到最小。此種思維即預(yù)見性思維，要求律師想常人之所不能想，為常人之所不能為，這也是非訴業(yè)務(wù)更具專業(yè)性和挑戰(zhàn)性的原因，律師水平的高下在此處往往更容易見分曉。當(dāng)然，此種預(yù)見性僅要求律師按照法律的邏輯預(yù)見將來可能發(fā)生的法律問題，不包括意外事件或者突發(fā)情況，原因很簡單，法律不能強(qiáng)人所難。 3、嚴(yán)謹(jǐn)性 案例：甲（出租人）與乙（承租人）簽訂10年的房屋租賃合同，甲的律師起草合同文本時(shí)說明：第1年的租金在簽訂合同時(shí)給付；第2年的租金在第2個(gè)租賃年開始前一個(gè)月給付，逾期付款超過一個(gè)星期，出租人有權(quán)解除合同。甲、乙簽訂租賃合同后的半年內(nèi)，房屋價(jià)格飛漲，甲不想繼續(xù)出租給乙，產(chǎn)生糾紛。乙的律師認(rèn)為：合同條款中的“第2年的租金在第2年開始前一個(gè)月給付”表述不嚴(yán)謹(jǐn)，條款中的“前一個(gè)月”可以理解為第二個(gè)租賃年開始之前的一個(gè)月，也可以理解為第二個(gè)租賃年開始后的第一個(gè)月，依合同解釋規(guī)則，應(yīng)作出不利于提供合同方的解釋。由此，甲方敗訴。 雖然霍姆斯提出“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”的命題，但邏輯在法律中的重要性從來都是不言而喻的。法律人從事任何一項(xiàng)活動(dòng)都必須嚴(yán)格遵守法律邏輯，這不僅包括法律推理上的邏輯，還包括語言表達(dá)上的邏輯，或者說是嚴(yán)謹(jǐn)性。法律思維不嚴(yán)謹(jǐn)，對方就會(huì)有機(jī)可乘，最終可能因?yàn)樽约阂粋€(gè)小小的疏忽而導(dǎo)致整個(gè)案件滿盤皆輸。為什么要求律師應(yīng)具有超乎尋常的理性分析能力？原因大概如此。 綜上，全面性、預(yù)見性和嚴(yán)謹(jǐn)性是對法律思維的普遍要求，在非訴業(yè)務(wù)中體現(xiàn)尤為明顯。而這三種性質(zhì)并不是相互孤立的，而是彼此聯(lián)系，相輔相成。思維的全面性要求律師能夠進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S，而進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)思維的前提是必須預(yù)見到可能發(fā)生的一切情況。因此，在具體運(yùn)用法律思維處理案件的時(shí)候，根據(jù)可預(yù)見的情況，提供全面、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇m用路徑，是一個(gè)具有良好法律思維的人所必須具備的素質(zhì)，三者缺一不可。 （三）法律思維能力與其他能力的結(jié)合 要成為一名好的法律人，僅僅具備法律思維能力是不夠的，還需其他技能的輔助。我國著名學(xué)者曾憲義將法律人的職業(yè)能力劃分為思維能力和實(shí)踐能力兩個(gè)方面，只有兩者兼?zhèn)洳拍芊Q之為一名好的法律人。曾憲義先生還指出，實(shí)踐能力一般包括探知法律事實(shí)的能力，證據(jù)操作能力，法律語言表達(dá)和論辯能力，運(yùn)用法律程序的能力等等。法律實(shí)踐能力要受法律思維能力的制約，比如說，邏輯的、精煉的、創(chuàng)造性的表達(dá)能力是法律人必須具備的職業(yè)技能，但這種能力必定是以法律人優(yōu)秀的法律思維能力和高超的法律推理能力為基礎(chǔ)。但另一方面，法律思維能力也必須有良好的實(shí)踐能力相輔助，否則，思維將缺少合理的表現(xiàn)形式，從而難以得到有效地利用。法律人所應(yīng)具備的實(shí)踐能力很多，很難一一列舉，筆者在此僅舉兩例對其重要性加以說明： 案例一（法律語言應(yīng)用能力的重要性）：甲（借款人）向乙（出借人）借款12萬元，后甲還款8萬元并寫收據(jù)：“還欠款8萬元給乙。”后甲還剩下的4萬元時(shí)，乙則認(rèn)定甲還（hai)欠款8萬元，起訴甲。本案的事實(shí)很清楚，即甲已經(jīng)歸還欠款8萬元，但由于欠條是由甲所寫，并且“還”字存在多音，乙的律師便利用舉證責(zé)任分配規(guī)則及法律解釋規(guī)則，提出以下主張：（1）如果是還（huan)欠款8萬元，應(yīng)由乙出具收條；（2）如果因?yàn)槭沁€（hai/huan)欠款8萬元發(fā)生歧義，歧義由誰造成，應(yīng)作出對書寫方不利的解釋。最后法院判決乙方勝訴。在這個(gè)案子中，僅僅是一個(gè)“還”字，決定了整個(gè)案件的處理結(jié)果。 法律語言是書面形式的法律思維，由于思維看不見摸不著，就必須借助于一定的方式來表達(dá)，因此具備良好的語言駕馭能力在法律職業(yè)中成為一項(xiàng)重要技能。法律寫作能力應(yīng)該采取一種更貼近思維的路徑，使得所寫如所想。如果不能很好地運(yùn)用法言法語，而寫出一些易產(chǎn)生歧義或者不周全的法律文件，便會(huì)使對方有空可鉆，從而使自己陷于被動(dòng)。 案例二（證據(jù)操作能力的重要性）：甲、乙簽訂買賣合同，約定：在合同簽訂后一周內(nèi)，甲向乙付首付款10萬元，乙在隨后一周內(nèi)發(fā)貨，交貨后甲在10日內(nèi)付清尾款，任何一方違反合同須支付違約金10萬元。甲在6月15日簽訂合同并蓋章后交于乙簽章，乙過了1個(gè)月仍然沒有把簽訂好的合同寄還給甲（事實(shí)上乙已在16日把合同簽訂好，但卻以各種理由推說還沒有簽好）。過了一個(gè)半月，乙起訴甲逾期付款，要求甲支付違約金10萬元。此案中甲的律師由于簽訂合同之初沒有注意保留乙未寄還合同的證據(jù)，而乙又能證明自己已于16日簽章，導(dǎo)致本來必勝的案件敗訴。 法學(xué)上的論證是一種規(guī)范的論證，不在于證明真理的存在，而是在證明某種法律規(guī)范適用的妥當(dāng)與正確。在民事訴訟中，只有經(jīng)過證據(jù)證明的事實(shí)才能作為案件事實(shí)，法律上的真并不等于真理上的真。一項(xiàng)結(jié)論不是不證自明的，而必須依靠“證人”、“證據(jù)”之類的其他事物來支持。法院要支持一項(xiàng)結(jié)論，須看到證據(jù)與事實(shí)之間的客觀聯(lián)系，法院審理案件受程序規(guī)則的制約。因此對于律師來說，良好的證據(jù)操作能力是十分重要的。 當(dāng)然，一個(gè)好的法律人所應(yīng)具有的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只于此，這些實(shí)踐能力雖不可能一一列舉，但總結(jié)下來，無非是圍繞“為委托人利益服務(wù)的法律材料”的解釋和利用能力而言，只要是和其相關(guān)的，都屬于法律人應(yīng)具有的實(shí)踐能力。實(shí)踐能力和思維能力一樣，對于一個(gè)好的法律人來說，不可或缺。 四、律師職業(yè)法律思維的訓(xùn)練方法 赫欽斯曾經(jīng)說過：“理智的美德是由理智能力的訓(xùn)練而獲得的習(xí)慣。一種受適當(dāng)訓(xùn)練的理智，一種適當(dāng)形成習(xí)慣的理智，是一切領(lǐng)域里都能夠起著很好作用的理智。”對于法律人來講，思維方式甚至比他們的專業(yè)知識更為重要。因?yàn)樗麄兊膶I(yè)知識是有據(jù)（法律規(guī)定）可查的，而且可以經(jīng)過學(xué)習(xí)獲得；而思維方式則是決定他們認(rèn)識和判斷的基本因素，且非經(jīng)長期專門訓(xùn)練無以養(yǎng)成。尤其在律師行業(yè)，很多情況下律師的高低不在于專業(yè)知識，而在于處理問題的能力。做好律師最關(guān)鍵的是具有專業(yè)的法律思維，而法律思維方式的養(yǎng)成，不是一朝一夕的事情。筆者憑借多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，想從三個(gè)方面同大家商討如何培養(yǎng)法律思維： 1、加強(qiáng)交流。交流是思維的工具。交流有助于開拓思路，而且通過交換意見可以取長補(bǔ)短，完善自己的思維。因此，我們在平時(shí)應(yīng)留意身邊的人，尤其應(yīng)該多和思維能力比較強(qiáng)的人交流，多和那些對問題的化解，對問題的把握、控制力較好的人交流。而交流的問題不僅僅局限于專業(yè)問題，更應(yīng)該包括觀察問題、分析問題、解決問題的思路。 2、學(xué)會(huì)看法律文書。在看訴訟類的案卷時(shí)，筆者總結(jié)為“訴訟文書三部曲”。第一步，先看原告的證據(jù)，再看原告的訴訟請求，然后再去思考這些證據(jù)對應(yīng)這些訴訟請求夠不夠，即如果以你的思維方式，要滿足這些訴求，證據(jù)是否有多余或不足的地方?？赐曛笤倏词聦?shí)部分，看原告事實(shí)與法律的對接是否正確，如果不對錯(cuò)在哪里？第二步，針對原告的證據(jù)和訴訟請求，站在被告的角度思考應(yīng)對策略，有了自己的思維和框架后再去和對方做比較，看自己哪些地方做得比較好，哪些地方做得不太好，不好在什么地方，應(yīng)該如何改進(jìn)？這個(gè)過程結(jié)束后，實(shí)際上是做了兩個(gè)案件，也是對思維的鍛煉。第三步，做完這些后，先不看判決書，自己試著做一個(gè)裁判，再去對比判決書。當(dāng)自己的觀點(diǎn)與判決書觀點(diǎn)不同時(shí)，不能盲目地相信判決書，判決書因要考慮到多種因素，很多時(shí)候并不一定正確。在看非訴案件時(shí)，首先要把握案由，把基礎(chǔ)部分看完，再掩卷沉思，考慮如果自己訂立這個(gè)合同，會(huì)把哪些要點(diǎn)放在里面，再去對比對方的法律意見書。 3、關(guān)注時(shí)事。法律是一門社會(huì)學(xué)科，因此對社會(huì)問題的關(guān)注是必要的。對于初學(xué)者來說，要留意身邊的報(bào)刊和雜志。對于社會(huì)熱點(diǎn)問題，要學(xué)會(huì)從一個(gè)法律人的角度，去思考其所涉及到的法律問題。 法律思維是一個(gè)極其抽象的東西，可以從不同的層面加以考察。從律師職業(yè)的角度，法律思維大體應(yīng)當(dāng)是在委托人利益目標(biāo)指引下，按照法律的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的思維方式，包括解決爭議的思維和預(yù)防爭議的思維。法律思維具有抽象性，但要成為一名好的執(zhí)業(yè)律師，好的思維能力是不可或缺的。作為律師，面對一些案件，無論任何時(shí)候不能講沒有辦法，只要充分發(fā)揮法律思維，總是能找到相對較好的解決方案。律師應(yīng)當(dāng)明確，并不是每個(gè)案件都能勝利，更不是每個(gè)案件都能全勝，有些時(shí)候，通過律師的工作而減輕了委托人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，也是一種勝利。律師工作的核心是讓委托人獲得在法律許可范圍內(nèi)的最大化的利益，只要通過你的服務(wù)達(dá)到了這個(gè)目的，你所提供的法律服務(wù)就是有價(jià)值的。至于如何培養(yǎng)法律思維，由于每個(gè)人基礎(chǔ)不同、稟賦不同，因此起點(diǎn)可能不同。但是只要重視了思維培養(yǎng)，是可以通過后天的努力不斷完善的，相信在反復(fù)的實(shí)踐和積累之后，定會(huì)豁然開朗。 盡管用在此處也許不合適，但筆者仍愿借美國著名大法官約瑟夫?哈齊森的話與大家共勉：“在清查了所有可得的文獻(xiàn)，確實(shí)加以慎重考慮，放任自己的想象力盡情奔馳并對原因加以深思后，我靜待一種感覺，一種直覺，也就是頓悟式地靈光一閃，讓自己從問題直接跳到結(jié)論。就在那一點(diǎn)上，原本晦澀不明的路途也隨之大放光明。”