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律師征集基民委托書欲告建行失職

    日期：2008-06-24     作者：孫繼斌 丁金鳳    閱讀：2,247次

    “老鼠倉(cāng)”案基民損失誰(shuí)來(lái)賠償？上投摩根、建設(shè)銀行未對(duì)律師公開(kāi)法律意見(jiàn)書作任何回應(yīng)
上投摩根唐建“老鼠倉(cāng)”案，作為中國(guó)基金內(nèi)幕交易第一案，在行政層面的處罰已經(jīng)結(jié)束。但北京問(wèn)天律師事務(wù)所律師張遠(yuǎn)忠對(duì)記者表示，為了給基民損失討一個(gè)說(shuō)法，他們已準(zhǔn)備起訴作為基金托管人的中國(guó)建設(shè)銀行。

基金合同

《基金合同》第7條規(guī)定：“基金管理人因違反基金合同造成基金財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，托管人應(yīng)為基金向基金管理人追償。”張遠(yuǎn)忠表示，此次事件中作為基金托管人的中國(guó)建設(shè)銀行，應(yīng)該代表基民向上投摩根追回基民損失，“除此之外，我們還會(huì)請(qǐng)求建設(shè)銀行召開(kāi)基民大會(huì)，討論表決是否解除上投摩根公司對(duì)阿爾法基金的管理權(quán)?！?

張遠(yuǎn)忠并非上投摩根的基民，為了發(fā)起民事訴訟，他正征集在事發(fā)時(shí)段持有上投摩根阿爾法基金的基民。但情況并不樂(lè)觀，因?yàn)樘平ǖ热?52萬(wàn)的非法獲利并不等于基民的損失，將152萬(wàn)元分?jǐn)?，每個(gè)基民的損失并不大，當(dāng)然通過(guò)索賠所獲賠償也會(huì)很少，基民訴訟的動(dòng)力也就相應(yīng)很小了。

即使征集基民委托書的情況不樂(lè)觀，張遠(yuǎn)忠認(rèn)為，追究建設(shè)銀行的監(jiān)督職責(zé)，涉及到基金安全的監(jiān)督問(wèn)題，意義是非常重大的?！耙虼耍覀冋跍?zhǔn)備征集基民發(fā)起訴訟的網(wǎng)絡(luò)倡議書”，張遠(yuǎn)忠說(shuō)，“一旦征集到基民的委托書，我們就會(huì)正式提出起訴，不過(guò)也不能排除仍征集不到基民的可能性。如果情況真的這樣，我們也會(huì)公布一份關(guān)于此次‘老鼠倉(cāng)’事件的法律文書，引起監(jiān)管部門的重視?！?

為什么選擇起訴建行而不是上投摩根？張遠(yuǎn)忠說(shuō)，除了上述原因外，另一個(gè)重要原因是訴訟成本問(wèn)題。張遠(yuǎn)忠說(shuō)：“直接訴上投摩根屬于民事關(guān)系，費(fèi)用會(huì)很高，初步預(yù)算為3至4萬(wàn)元，基民難以承受；而訴建設(shè)銀行費(fèi)用只需50元，成本相對(duì)較低?！?

張遠(yuǎn)忠表示，他們的這次法律代理是公益性的，屆時(shí)，基民只需向他們提供一份委托書即可。他呼吁受害基民能夠勇敢地站出來(lái)。

法律意見(jiàn)書

“老鼠倉(cāng)”是一種社會(huì)危害性比較嚴(yán)重的違法行為，在國(guó)外，如德、日刑法中，都規(guī)定了普通的背信罪。凡是受托人基于加害目的實(shí)施違背任務(wù)的行為，給委托人造成一定財(cái)產(chǎn)損失的，就構(gòu)成背信罪，必須承擔(dān)刑事責(zé)任。

4月8日，阿爾法基金經(jīng)理助理唐建因“老鼠倉(cāng)”事件被處以罰款50萬(wàn)元、沒(méi)收違法所得152萬(wàn)余元、終身市場(chǎng)禁入。但張遠(yuǎn)忠認(rèn)為這種行政上的處罰是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，行政處罰也不能取代民事權(quán)利的伸張?！吧贤赌Ω緫?yīng)為唐建的‘老鼠倉(cāng)’事件承擔(dān)民事責(zé)任，賠償基民的損失?！?

《上投摩根阿爾法股票型投資基金基金合同》明文規(guī)定基金管理人必須履行的義務(wù)有22。其中第20條、第21條明確提到：“因違反基金合同導(dǎo)致基金財(cái)產(chǎn)的損失或損害基金份額持有人合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，其賠償責(zé)任不因其退任而免除”，“基金托管人違反基金合同造成基金財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，應(yīng)為基金份額持有人利益向基金托管人追償?！?

5月26日，張遠(yuǎn)忠以特快專遞的方式已經(jīng)分別向“老鼠倉(cāng)”主角之一的唐建原任職單位上投摩根基金公司，以及基金托管人建設(shè)銀行發(fā)送了《公開(kāi)法律意見(jiàn)書》。張遠(yuǎn)忠在意見(jiàn)書中表示，唐建的行為違反了《證券法》以及《基金法》，損害了基金持有人的利益。因此，在接受證監(jiān)會(huì)行政處罰的同時(shí)，理應(yīng)向受損害的基民進(jìn)行民事賠償?；鹜泄苋酥袊?guó)建設(shè)銀行應(yīng)當(dāng)代表基民向上投摩根追回基民的損失。

意見(jiàn)書已經(jīng)發(fā)出20多天，張遠(yuǎn)忠向記者表示，到目前為止，建設(shè)銀行和上投摩根公司對(duì)此仍沒(méi)有任何回應(yīng)?！敖ㄔO(shè)銀行到目前沒(méi)有任何回應(yīng)其實(shí)就是一種漠視基民權(quán)利的行為?！睆堖h(yuǎn)忠說(shuō)道。

托管人義務(wù)

究竟誰(shuí)應(yīng)擔(dān)負(fù)捍衛(wèi)基民利益的責(zé)任，是基金托管人還是基民自己？很多專家表示，“老鼠倉(cāng)”事件涉及多重法律關(guān)系。目前，我國(guó)調(diào)整基金方面的主要法律有《證券投資基金法》、《信托法》、《民法通則》等。

張遠(yuǎn)忠也認(rèn)為，作為基金托管人的中國(guó)建設(shè)銀行是有義務(wù)來(lái)捍衛(wèi)基民利益的。

根據(jù)《基金合同》的規(guī)定，為了基民的利益，作為基金受托人的建設(shè)銀行具有監(jiān)督基金管理人???上投摩根公司的義務(wù)。張遠(yuǎn)忠說(shuō)：“基民向建設(shè)銀行上交管理費(fèi)用，建設(shè)銀行就應(yīng)該對(duì)基民負(fù)責(zé)。當(dāng)上投摩根等基金管理公司單位或其個(gè)人損害了委托人的利益時(shí)，建設(shè)銀行有義務(wù)協(xié)助基民追回?fù)p失。”

上投摩根與建設(shè)銀行的托管協(xié)議中寫到：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過(guò)程中，違反《基金法》或者基金合同和本托管協(xié)議約定，給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)分別對(duì)各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”

銀行和基金管理公司實(shí)際上是一種監(jiān)管關(guān)系，上投摩根與建設(shè)銀行之間所簽訂的托管協(xié)議明確規(guī)定：“基金托管人根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定，對(duì)基金投資范圍進(jìn)行監(jiān)督?；鹜泄苋诉\(yùn)用相關(guān)技術(shù)系統(tǒng)，對(duì)基金實(shí)際投資是否符合基金合同關(guān)于證券選擇標(biāo)準(zhǔn)的約定進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)存在疑義的事項(xiàng)進(jìn)行核查?！鄙虡I(yè)銀行作為托管人有義務(wù)對(duì)受托人行使外部監(jiān)管職能并安全保管信托財(cái)產(chǎn)。

作為利益受害者的基金持有人，對(duì)在“老鼠倉(cāng)”事件中存在管理過(guò)錯(cuò)的公司和托管人提出索賠，并要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，是順理成章之事。作為托管人的建設(shè)銀行也有義務(wù)為自己的監(jiān)督失職負(fù)責(zé)，協(xié)助受害基民追回?fù)p失。

追責(zé)建行

在美國(guó)，對(duì)“老鼠倉(cāng)”行為的處罰是相當(dāng)嚴(yán)厲的。美國(guó)監(jiān)管部門的基本原則是：處罰必須有威懾力，一經(jīng)查處，可能終生職業(yè)到頭；必須要有記錄在案，鼓勵(lì)媒體自由報(bào)道；建立公開(kāi)的不良記錄檔案，細(xì)致到公司和個(gè)人，包括事由和處罰結(jié)果等；還有就是所在公司也必須因?yàn)楣芾聿涣Χ艿絿?yán)厲處罰，且公布于眾；最后，要遵循一個(gè)負(fù)利益原則，即凡是非法所得必須全部沒(méi)收，并在此基礎(chǔ)上罰款。

在我國(guó)，銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等都屬于基金監(jiān)管部門，承擔(dān)著對(duì)基金管理人、基金托管人的監(jiān)督職責(zé)。

2004年6月1日起施行的《證券投資基金法》第三十二條規(guī)定了國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)基金托管人的監(jiān)管職責(zé)，在基金托管人有重大違法違規(guī)行為等情況時(shí)，可以依據(jù)職權(quán)責(zé)令整頓，或者取消基金托管資格。

張遠(yuǎn)忠對(duì)記者表示，“老鼠倉(cāng)”事件發(fā)生后，證監(jiān)會(huì)只對(duì)基金管理人做出了行政處罰，但到目前為止，對(duì)建行的失職，并沒(méi)有追究任何責(zé)任。

“監(jiān)管部門更應(yīng)該對(duì)基金管理公司進(jìn)行強(qiáng)有力的監(jiān)管。如果監(jiān)管部門沒(méi)有作為，基金安全就會(huì)存在問(wèn)題?！睆堖h(yuǎn)忠說(shuō)。