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聚焦上?！皟蓵?，關(guān)注律師“聲音”！

來源：律新社微信微信訂閱號     日期：2016-01-27     作者：律新社綜合整理    閱讀：5,995次

拆違，是一項具有政策性、社會性、時效性和強(qiáng)制性的綜合性工作，需要多方考量權(quán)衡，這也是本次兩會上熱議的話題。上海市人大代表、上海中茂律師事務(wù)所主任、合伙人盛雷鳴律師提出了關(guān)于修訂《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》的建議，目前已經(jīng)被人大列入正式議案。

據(jù)了解，大會收到31件議案，經(jīng)審核正式立13件。這13件中有3件是律師代表提出。

盛雷鳴認(rèn)為，根據(jù)2012年1月1日起實施的《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制執(zhí)行做了明確規(guī)定，并就違法建筑的強(qiáng)拆特設(shè)了第44條予以規(guī)制，對拆違工作造成了很大影響。為了適應(yīng)法律環(huán)境的變更和拆違工作新要求，應(yīng)當(dāng)修訂該《若干規(guī)定》。

以下為上海市人大代表盛雷鳴律師的提案內(nèi)容，律新社與大家一起分享！

提案內(nèi)容：

違法建筑侵占公共資源，破壞城市管理秩序，甚至直接影響公共安全，是城鄉(xiāng)規(guī)劃管理領(lǐng)域的突出難題，拆違更是一項具有政策性、社會性、時效性和強(qiáng)制性的綜合性工作，需要多方考量權(quán)衡。《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》）是上海市拆違工作的執(zhí)法依據(jù)，對大力治理本市的違法建筑發(fā)揮了重要作用。但《若干規(guī)定》自1996年實施后僅在2009年進(jìn)行了修訂。2012年1月1日起施行的《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行了明確規(guī)定，并就違法建筑的強(qiáng)制拆除特設(shè)了第44條予以規(guī)制，對拆違工作造成了很大影響。為適應(yīng)法律環(huán)境的變更和拆違工作的新要求，進(jìn)一步加大拆違執(zhí)法力度，完善拆違執(zhí)法程序，有必要修訂該《若干規(guī)定》。

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等上位法為修訂《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》提供了充分的法律依據(jù)。

建議修訂《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》。以下是修訂意見。

一、《若干規(guī)定》雖名為拆除，但“拆除”從字面體現(xiàn)的僅是強(qiáng)制執(zhí)行環(huán)節(jié)，而該規(guī)定主要內(nèi)容是從發(fā)現(xiàn)到查處及拆除，為使名實相符，建議將名稱中的“拆除”改為“查處”或“禁止”。

二、在第二條中增補違法建設(shè)的概念，明確違建范圍。第二條原內(nèi)容為：“本規(guī)定適用于本市行政區(qū)域內(nèi)除鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)外未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的違法建筑的拆除。”

1、《若干規(guī)定》只適用于城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)，而鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)違建的查處不受本法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)考慮把鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)的所有違建均納入本規(guī)定。

2、在實際執(zhí)法過程中，查處違法建筑的前提是對違法建筑的確認(rèn)，而“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證”實際上只是違建中的一部分，沒有充分的概括性，違建應(yīng)該還包括未按許可證內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)、臨時建設(shè)等違建行為。

3、對新型建設(shè)行為如親水平臺、陽光房、地下室、室內(nèi)插層等是否屬于違建尚無定論。

4、考慮到在建違建的快速處置，建議把違法建筑用“違法建設(shè)”替代，以與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》方面的法律法規(guī)相適應(yīng)。

1、“本規(guī)定適用于本市城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)域內(nèi)違法建設(shè)的建筑物、構(gòu)筑物和其他工程建設(shè)。違法建設(shè)是指已經(jīng)取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件或土地使用證，但未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照許可內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)的建設(shè)工程，以及逾期未拆除的城鄉(xiāng)臨時建設(shè)工程。”

2、增補一款：“違法建設(shè)的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，由區(qū)、縣人民政府根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定并結(jié)合實際確定后報市人民政府備案。”

三、修改第11條后兩款，關(guān)于依附式違建的查處流程。

1、基于與《行政強(qiáng)制法》的銜接，2015年市拆違辦10號文對全市的違法建筑拆除程序進(jìn)行了統(tǒng)一，《若干規(guī)定》的相對簡易的拆除程序被廢止。

2、《若干規(guī)定》第8至11條與強(qiáng)制法存在沖突。建議后兩款修改為：“當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)拆除違法建筑的，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)向市或者區(qū)、縣人民政府報告，由市或者區(qū)、縣人民政府責(zé)成拆違實施部門等有關(guān)部門強(qiáng)制拆除，并處建設(shè)工程造價10%的罰款，并可以處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。區(qū)、縣人民政府可以就同一類型的違法建筑實施責(zé)成，責(zé)成的內(nèi)容應(yīng)予公開。被責(zé)成部門應(yīng)在強(qiáng)拆2日前送達(dá)強(qiáng)制拆除決定，告知實施強(qiáng)制拆除的時間、依據(jù)、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)等內(nèi)容。當(dāng)事人是公民的，通知本人或者其成年家屬到場；當(dāng)事人是法人或者其他組織的，通知其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人到場。拒不到場的，不影響實施強(qiáng)制拆除。強(qiáng)制拆除的施工費用由違法建設(shè)當(dāng)事人承擔(dān)，當(dāng)事人拒不繳納強(qiáng)制拆除施工費用或者拒不履行相關(guān)決定的，拆違實施部門或者作出行政處罰決定的行政管理部門應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

四、第13條增加一款，關(guān)于強(qiáng)制入室調(diào)查和執(zhí)行。

調(diào)查和強(qiáng)拆時進(jìn)門難是經(jīng)常碰到的難題，會導(dǎo)致后續(xù)調(diào)查和拆除等工作無法進(jìn)行。“對于當(dāng)事人拒不開門等拒絕配合的情況，拆違實施部門先行催告，催告3日后當(dāng)事人仍不配合的，可以在公安、公證和村（居）委等部門的配合和見證下強(qiáng)制進(jìn)入，強(qiáng)制進(jìn)入應(yīng)選擇對當(dāng)事人財物無損害或損害最小的方式，造成的損害超過合理限度的，由相關(guān)部門進(jìn)行補償。”

五、修改第17條，強(qiáng)化行政措施的力度。

違建以拆除為主，常面臨當(dāng)事人的激烈對抗，可通過行政措施實施，但17條內(nèi)容過于原則，措施也少，應(yīng)予補充明確。

“設(shè)計、施工單位未按照規(guī)劃條件、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等進(jìn)行設(shè)計、施工，造成違法建設(shè)的，及施工單位未取得施工許可證擅自施工的，由相關(guān)主管部門分別依法予以處罰。

供水、供電、供氣、市政等部門或單位為建設(shè)單位提供服務(wù)時，必須查驗其建設(shè)工程規(guī)劃許可證。對沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者擅自改變許可證確定的內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)的，不得辦理相應(yīng)手續(xù)。

拆違實施部門對拒不整改的違法建設(shè)行為，可以要求有關(guān)部門或單位中斷施工用水、用電、通信等服務(wù)，有關(guān)部門或單位應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。

利用建筑物、構(gòu)筑物和其他工程設(shè)施從事經(jīng)營活動的，經(jīng)營者必須持房屋所有權(quán)證書或者建設(shè)工程規(guī)劃許可證向有關(guān)行政管理部門申請辦理相關(guān)證照。未依法取得房屋所有權(quán)證書或者建設(shè)工程規(guī)劃許可證，以及改變建筑物、構(gòu)筑物和其他工程設(shè)施使用性質(zhì)從事經(jīng)營活動的，房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)、工商、衛(wèi)生、環(huán)保、食藥監(jiān)、文化、稅務(wù)等有關(guān)行政管理部門不得辦理相關(guān)證照。

當(dāng)事人不配合違法建筑查處工作、在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由不履行行政處理決定、阻礙對違法建筑實施行政強(qiáng)制的，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)將其信息納入本市公共信用信息服務(wù)平臺或企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，并可以通過政府網(wǎng)站、報紙、微信公眾號等渠道以公告方式向社會公開，并向有關(guān)單位、其所在單位的上級部門、行業(yè)組織通報。”

六、建議在第八條后新增一條，明確違法用地的處理。

1、根據(jù)相關(guān)規(guī)定，任何新建、改建、擴(kuò)建的建筑物、構(gòu)筑物和其他工程設(shè)施必須取得建設(shè)項目選址意見書、建設(shè)用地許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。由于用地許可是規(guī)劃許可的前置審批條件，那么在房屋本體外的違法建設(shè)，未取得用地許可自然也難以取得規(guī)劃許可，此時存在著非法占地和違法建設(shè)的競合，實踐中全國各地多是按照違法建設(shè)進(jìn)行查處和拆除，但按照非法占地處理更合乎法理，也合乎國土資源部《查處土地違法行為立案標(biāo)準(zhǔn)》（國土資發(fā)[2005] 176號）文的要求。

2、在《行政強(qiáng)制法》施行和《行政訴訟法》修訂后，對違法建筑查處的程序性要求更加嚴(yán)格，違建的查處時限也更長，必須等待6個月的訴訟期滿，這樣的情況已很難適應(yīng)執(zhí)法實際工作，因此有必要重新考慮非法占地和違法建設(shè)的競合情形，結(jié)合法院系統(tǒng)對非訴強(qiáng)制執(zhí)行的要求和參照征收拆遷領(lǐng)域裁執(zhí)分離的新情況、新模式，可以考慮把違建區(qū)分為單體和依附式，針對單體違建可以按照非法占地處理，不作為違建，依附式違建作為常規(guī)的違建處理。因為《土地管理法》83條明確責(zé)令限期拆除和沒收一樣均為行政處罰，那么就可以合法合理的規(guī)避強(qiáng)制法對行政強(qiáng)制執(zhí)行的硬性要求，另外《土地管理法》對責(zé)拆的訴訟期為15天的規(guī)定也大大縮短了處理期限。因在操作過程中僅需兩份執(zhí)法文書，時限也短，沒有必要進(jìn)行在建和存量的區(qū)分。

“未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、未按照建設(shè)用地規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)或利用已失效的建設(shè)用地規(guī)劃許可證占用土地的，責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀；對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施后予以拆除或轉(zhuǎn)為其他用途，可以并處罰款。對非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

七、建議增加一條，關(guān)于當(dāng)事人的認(rèn)定。

1、由于違法建筑為不動產(chǎn)，歷史跨度長，常常會出現(xiàn)行為人和占有人分離的狀況。對于違建屢經(jīng)流轉(zhuǎn)、承租人搭建后解約、當(dāng)事人拒不配合而事實難以查明等情況，因搭建行為人無法確定，該違建無法繼續(xù)查處。即便通過旁證確定當(dāng)事人，其后的限拆決定、催告等文書要求行為人對非其占有的違建進(jìn)行整改，違反一般生活常識，不具有期待可能性。

2、部分無主違建及窮盡手段仍無法查明當(dāng)事人的違建難以處理。

建議增加一條：“進(jìn)行違法建設(shè)的業(yè)主、房屋使用人、管理人和施工人員等違法建設(shè)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)配合執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查，主動消除違法行為。無法確定當(dāng)事人的，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)在違法建筑現(xiàn)場和公共媒體發(fā)布公告，要求當(dāng)事人限期依法接受處理，公告時間不得少于10日；公告期屆滿仍然無法確定當(dāng)事人的，區(qū)縣人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除。”

八、建議增加一條，關(guān)于立即代為拆除。

對于一些存在嚴(yán)重安全隱患，不立即拆除可能發(fā)生公共安全事件的違建，應(yīng)該有特殊通道?！缎姓?qiáng)制法》專門規(guī)定了代履行，雖然在該法的釋義中明確違建不適于代履行，但這只是法理上的討論，只要符合強(qiáng)制法的條件，應(yīng)該還是可以代履行的。

 “對存在嚴(yán)重安全隱患、已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染、破壞自然資源的違法建設(shè)和非法占地行為，拆違實施部門在相關(guān)主管部門書面認(rèn)定后，制作代為拆除決定書，在實施拆除三日前限期當(dāng)事人自行拆除，當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)未履行的，拆違實施部門實施強(qiáng)制拆除。”

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