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法界

《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施一年醫(yī)療事故鑒定爭議依舊

來源：上海法治報(bào) 日期：2011-07-28 作者：陳穎婷閱讀：13,039次

法治報(bào)記者陳穎婷

    醫(yī)生戴護(hù)具上班、患者帶著相機(jī)看病……近幾年來，原本站在同一戰(zhàn)壕與疾病抗?fàn)幍尼t(yī)患雙方，卻因?yàn)榉N種原因，漸漸走向?qū)α?，醫(yī)療糾紛的數(shù)量逐年上升。去年7月1日，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》正式實(shí)施，其中11條關(guān)于 “醫(yī)療損害責(zé)任”條文引起了社會各界的關(guān)注，被視為維護(hù)病患權(quán)益的 “利器”。然而，一年過去了，曾被認(rèn)為對改善我國醫(yī)療糾紛處理的尷尬局面有著重要意義的《侵權(quán)責(zé)任法》收效如何？

    日前，市律協(xié)醫(yī)療糾紛業(yè)務(wù)研究會舉行 “侵權(quán)責(zé)任法（醫(yī)療侵權(quán)）實(shí)施一周年回顧與展望”交流研討會，與會專家無奈表示，醫(yī)療事故鑒定的爭議依舊如故，而 “過度醫(yī)療”與正常的醫(yī)療實(shí)踐之間的鴻溝成為醫(yī)生新的隱憂。記者了解到，一年來本市無一起由法判決的醫(yī)患糾紛案例現(xiàn)狀，又讓患者對這部法律的期待值大大降低，維權(quán)依然遭遇困局。

    《侵權(quán)責(zé)任法》中醫(yī)療糾紛處置部分非但沒有成為判決醫(yī)患糾紛的依據(jù)，反而讓醫(yī)生隱憂、讓患者失望。如何才能讓這部充滿眾人期待的法律去填平這些鴻溝成為司法界關(guān)注焦點(diǎn)。

現(xiàn)狀

新法對醫(yī)患紛爭作用甚微

    記者了解到，《侵權(quán)責(zé)任法》第七章專門規(guī)定了 “醫(yī)療損害責(zé)任”，并強(qiáng)調(diào)只要使患者的合法權(quán)益受到損害，構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，且賠償標(biāo)準(zhǔn)是一致的。因此，患者一方要求醫(yī)療損害賠償?shù)?，不必再為是進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定還是醫(yī)療損害鑒定而糾結(jié)，直接根據(jù)醫(yī)療損害就可以要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。而在該法通過以前，專業(yè)知識嚴(yán)重不對等的醫(yī)患雙方在醫(yī)療損害責(zé)任上也存在諸多分歧，最終往往是患方因無法可依或舉證不足而無法獲得應(yīng)有的賠償。

    市衛(wèi)生監(jiān)督所相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，本市目前有5461家醫(yī)療機(jī)構(gòu)，其中醫(yī)患糾紛主要發(fā)生在60多家二甲以上醫(yī)院。全市雖然在冊的執(zhí)業(yè)醫(yī)師有85732名，執(zhí)業(yè)護(hù)士有70914名，但從事一線醫(yī)療工作的人數(shù)并不多。與之對應(yīng)的醫(yī)療救治任務(wù)卻是異常繁重。 2010年門急診為1.8億人次，出院251.6萬人次，手術(shù)89.79萬人次，使用醫(yī)保550億元。由于醫(yī)療資源的稀缺，醫(yī)療糾紛和醫(yī)院業(yè)務(wù)量與病人嚴(yán)重程度成正比， 75％醫(yī)療糾紛集中在二甲以上醫(yī)院， 70％的糾紛集中在普外科、骨科、產(chǎn)科和急診科。

    據(jù)悉，去年本市各級醫(yī)療事故處理辦公室接待投訴5000起，各級鑒定中心受理鑒定470余起，法院受理案件600余起，醫(yī)責(zé)險(xiǎn)中心受理理賠1348起，據(jù)定點(diǎn)監(jiān)測，全市發(fā)生醫(yī)療事故7萬—10萬件。《侵權(quán)責(zé)任法》把醫(yī)患之間難解的復(fù)雜關(guān)系置于法律條文框架下，無疑給當(dāng)下處理醫(yī)患糾紛的困惑局面注入了強(qiáng)心劑。但實(shí)施一年來，雖然醫(yī)患糾紛的案例不少，卻沒有一例依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》判決的案例。當(dāng)時(shí)被法學(xué)界寄予厚望的《侵權(quán)責(zé)任法》在全市醫(yī)療糾紛領(lǐng)域影響甚微。“醫(yī)學(xué)專家不等于鑒定專家，侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施后，對醫(yī)療糾紛的影響動靜不大。 ”該負(fù)責(zé)人說。

熱點(diǎn)

醫(yī)療鑒定最具爭議

    《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，也將一直備受詬病的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》再次置于風(fēng)口浪尖。有專家曾公開斷言，《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，該條例將自動廢止。但目前國務(wù)院法制辦還在各部委間做調(diào)研、征求意見，目前結(jié)果不得而知。

    市衛(wèi)生局相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，現(xiàn)在醫(yī)療技術(shù)司法鑒定存在鑒定模式二元化的問題。涉及醫(yī)療賠償糾紛中確定醫(yī)療行為有無過錯(cuò)或是否屬于醫(yī)療事故的鑒定，既可由醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，也可以由司法鑒定部門出具鑒定結(jié)論。據(jù)了解，市一級的地方醫(yī)學(xué)會都設(shè)有醫(yī)療事故鑒定辦公室，都具鑒定資質(zhì)。各醫(yī)療鑒定辦公室均按專業(yè)設(shè)有專家?guī)?，鑒定前通過 “抓鬮”隨機(jī)選定專家，專家人選對醫(yī)患雙方保密直至鑒定會當(dāng)日。目前，本市醫(yī)學(xué)會建立的鑒定專家?guī)欤婕?span lang="EN-US">42個(gè)學(xué)科，共有1300名專家位列其中。市衛(wèi)生局表示，醫(yī)學(xué)會鑒定已就鑒定庫的建立及專家抽取流程進(jìn)行了規(guī)范，加強(qiáng)了專項(xiàng)隊(duì)伍建設(shè)，建立了培訓(xùn)制度、案例討論制度等，上海在這方面是全國最好的。

    然而，這種看似公正合理的“第三方”鑒定卻因?yàn)殍b定方的身份經(jīng)常被人詬病。記者了解到這樣一個(gè)案例：一名腫瘤患者一年半內(nèi)在一家大醫(yī)院連做3次手術(shù)，花費(fèi)15萬元，最后被告知已無治療希望。他轉(zhuǎn)投另一家醫(yī)院普外科，三個(gè)月治療后至今未復(fù)發(fā)。憤憤不平的患者家屬先后向醫(yī)學(xué)會申請醫(yī)療事故鑒定，但是鑒定結(jié)果對醫(yī)方有利，患者只得放棄下一步的法律行動。在患方看來，醫(yī)學(xué)會的專家都是來自一個(gè)地區(qū)醫(yī)療系統(tǒng)，業(yè)界知名專家基本上都相互認(rèn)識，各醫(yī)院間的聯(lián)系千絲萬縷，鑒定的公平難以保證。

    而司法鑒定雖然能夠確保中立性，但權(quán)威性與醫(yī)學(xué)會相比，還是存在一定差距。由于鑒定標(biāo)準(zhǔn)不明，鑒定的結(jié)果也常常大相徑庭。司法局司法鑒定相關(guān)負(fù)責(zé)人就說起了近期的一個(gè)案例：有一名江西的患者曾就自己的醫(yī)療狀況尋求司法鑒定，可是經(jīng)過了5家鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定，傷殘等級卻出現(xiàn)了從9級到6級的差距。 “鑒定機(jī)構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系，不受地域限制，可以接受全國各地的鑒定任務(wù)，鑒定人必須出庭作證，否則要受禁止執(zhí)業(yè)的處罰。”該負(fù)責(zé)人告訴記者，本市有法醫(yī)類鑒定機(jī)構(gòu)9家，可接受醫(yī)療鑒定的主要有4家，截至今年7月已經(jīng)受理各類司法鑒定25900件，但由于醫(yī)療鑒定的專業(yè)性很強(qiáng)，高新領(lǐng)域的發(fā)展較快，所以此類鑒定并不多。

窘境

新法難敵舊制

    由于《侵權(quán)責(zé)任法》中沒有對醫(yī)療損害的鑒定做出一個(gè)明確規(guī)定，現(xiàn)在依舊存在醫(yī)學(xué)會與司法鑒定機(jī)構(gòu)并存的現(xiàn)象。至于鑒定按照哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，也沒有定論。市高級法院的相關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為， “醫(yī)療法律立法還在一個(gè)起步階段，處理醫(yī)療糾紛的依據(jù)有其出臺的客觀背景，所以必須從宏觀角度認(rèn)識醫(yī)療糾紛的法律，要更好地規(guī)范并得到社會的共識，沒有10年解決不了。”

    《侵權(quán)責(zé)任法》有其積極的意義，它創(chuàng)造性地統(tǒng)一了醫(yī)療損害的賠償，實(shí)現(xiàn)了醫(yī)療賠償救濟(jì)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。 “過去由于適用法規(guī)不同，醫(yī)療過錯(cuò)比醫(yī)療事故賠償高得多，患者對此頗有怨言。”高院法官表示，同時(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》科學(xué)確定了醫(yī)療損害的基本類型，細(xì)分為醫(yī)療倫理損害、醫(yī)療技術(shù)損害、醫(yī)療產(chǎn)品損害。產(chǎn)品責(zé)任明確按照無過錯(cuò)責(zé)任來處理；一般醫(yī)療糾紛按照過錯(cuò)責(zé)任來處理；涉及倫理道德要進(jìn)行區(qū)分，如果是違反告知義務(wù)，或者沒有產(chǎn)生更壞影響，甚至對身體本身有好處的，原則上不承擔(dān)損害賠償。

    可是，《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療鑒定依舊難有建樹。《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定醫(yī)療糾紛鑒定的問題，沒有規(guī)定怎么舉證，怎么認(rèn)定。于是在司法實(shí)踐中，只能沿用舊制。上海在2004年已出臺醫(yī)療過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)更多是由鑒定專家掌握。“標(biāo)準(zhǔn)太機(jī)械，不符合客觀實(shí)際，過失認(rèn)定要考慮科學(xué)性和合理性。”高院相關(guān)人士表示，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有對鑒定標(biāo)準(zhǔn)如何規(guī)范做過規(guī)定，而醫(yī)學(xué)會、司法鑒定所醫(yī)療過失診療規(guī)范還是上世紀(jì)80年代的標(biāo)準(zhǔn)。 “醫(yī)學(xué)是一個(gè)不斷探索的、高風(fēng)險(xiǎn)的科學(xué)，沒有一個(gè)公正標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，將會影響處理。”該負(fù)責(zé)人舉了個(gè)例子，例如新生嬰兒視網(wǎng)膜病變，過去不認(rèn)定是事故， 2007年衛(wèi)生部出臺新生嬰兒視網(wǎng)膜病變診療規(guī)范，認(rèn)定是過失。 “所以，標(biāo)準(zhǔn)制定需要多方面共同配合解決。”

    據(jù)悉，高院已與相關(guān)部門溝通出臺了相關(guān)鑒定意見，其中對專家出庭、醫(yī)學(xué)會鑒定，做出了一定的突破。據(jù)透露，近期最高法院、司法部、衛(wèi)生部正在聯(lián)合研究相關(guān)鑒定的執(zhí)行意見，上海意見只是在正式意見出臺以前，為解決醫(yī)療糾紛案件審理而出臺的暫行規(guī)范。

癥結(jié)

未考慮到醫(yī)療損害的復(fù)雜性

    “《侵權(quán)責(zé)任法》是法律’爛尾樓’，有法條，無操作性，目前尚無判例。”同濟(jì)大學(xué)醫(yī)院管院管理處處長丁國偉認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》 11個(gè)條文的專章內(nèi)容與醫(yī)療損害侵權(quán)的復(fù)雜情勢脫節(jié)，而最高法院仍然沒有出臺可操作性的司法解釋。《侵權(quán)責(zé)任法》是關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定，是為了平衡各方的利益，既為患者一方受到損害給予有效救濟(jì)，又為制止 “醫(yī)鬧”維護(hù)正常醫(yī)療秩序提供保障。但實(shí)施一年來，盡管整部《侵權(quán)責(zé)任法》的篇幅比較大，卻因在 “醫(yī)療損害侵權(quán)”方面過簡，導(dǎo)致各方均心存失望。同時(shí)，從專業(yè)角度分析，該部法律疏忽在 “失衡”，與現(xiàn)行有效的其他法律法規(guī)等沒有等當(dāng)均衡，甚至因脫節(jié)導(dǎo)致矛盾。

    “1年半之前出的醫(yī)療事故，因?qū)︶t(yī)院在治療用藥計(jì)量上有爭議，之后一直拖著。當(dāng)?shù)弥?/span> 《侵權(quán)責(zé)任法》是對醫(yī)患雙方予以平等保護(hù)時(shí)，寄予了很大希望，但沒想到由于專章內(nèi)容不涵括醫(yī)療損害侵權(quán)的情勢，維權(quán)效果可想而知。”患者張先生曾為一起醫(yī)療事故而起訴當(dāng)?shù)氐尼t(yī)院，但由于舉證信息不全面，最終他并未因新法的實(shí)施而獲得更合理的賠償。

    丁國偉認(rèn)為，醫(yī)療產(chǎn)品在為患者治療疾病，帶來益處的同時(shí)，也會給患者造成一定的傷害，這是 “容許的危險(xiǎn)”。然而，對于這種“危險(xiǎn)”的合理等級不加明確十分不妥。《侵權(quán)責(zé)任法》對于醫(yī)療糾紛處理機(jī)制、醫(yī)療糾紛的鑒定、醫(yī)療過錯(cuò)認(rèn)定與歸責(zé)原則以及知情同意權(quán)的代理行使都沒有做出詳細(xì)的劃分，這就導(dǎo)致了醫(yī)方責(zé)任加大，醫(yī)生在診療過程中可能因此束手束腳，影響治療效果。而患者在舉證中，也難以就診療過程中的過度醫(yī)療進(jìn)行有效舉證。

    市律協(xié)醫(yī)療糾紛業(yè)務(wù)委員會委員、光明律師事務(wù)所律師沈濤指出，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任中醫(yī)療器械風(fēng)險(xiǎn)形勢嚴(yán)峻，現(xiàn)在許多醫(yī)療診治過程中采用OK鏡、隆胸儀、人工關(guān)節(jié)、針灸等器材，而《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅提出了產(chǎn)品責(zé)任先行賠付的義務(wù)，導(dǎo)致各方總是在產(chǎn)品質(zhì)量問題還是使用問題上扯皮。而許多器械是直接植入人體內(nèi)，因此很難簡單得出結(jié)論到底是產(chǎn)品責(zé)任還是使用責(zé)任，患方維權(quán)時(shí)存在舉證不足，缺乏完備的法律保障，同時(shí)追究廠家責(zé)任的成本較高，訴訟困難。如果選擇起訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對此同樣面臨舉證困難，因此并不愿承擔(dān)賠付責(zé)任，糾紛也就此產(chǎn)生。

前景

新法期待細(xì)則完善

    《侵權(quán)責(zé)任法》是未來民法典的重要組成部分。它的出現(xiàn)無疑從法律的高度保護(hù)了醫(yī)患雙方的合法權(quán)益。但采訪中，患方對《侵權(quán)責(zé)任法》有著期待，而醫(yī)方在面臨壓力的同時(shí)，也對此寄予了希望。與會專家認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施其實(shí)是一把雙刃劍，若能客觀、公平、公正地執(zhí)行，對醫(yī)患雙方都是一種保護(hù)，不然的話可能會出現(xiàn)各種偏差，使得醫(yī)患矛盾更加尖銳。

    因此，與會專家紛紛指出，應(yīng)當(dāng)在此后的相關(guān)細(xì)則中進(jìn)一步明確：過度醫(yī)療該誰管；如何與行政處罰和監(jiān)管相銜接；如何規(guī)范醫(yī)院賠償；如何有機(jī)整合、拓寬現(xiàn)有的醫(yī)療糾紛處理途徑；如何使得現(xiàn)有的管理模式適應(yīng)新的形勢；《侵權(quán)責(zé)任法》判決之后，行政是否要處罰等種種問題。

    雖然患者方屬于弱者，醫(yī)療方較患者更具有承擔(dān)損害的能力，然而這并不代表醫(yī)方在處理醫(yī)療糾紛機(jī)制時(shí)，要被醫(yī)患之間的私力救濟(jì)行為所異化，通過花錢消災(zāi)來買太平。醫(yī)方可以通過保險(xiǎn)等方式轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。而醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)可分為費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)而用風(fēng)險(xiǎn)可通過醫(yī)療保障體系解決，責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)則可通過保險(xiǎn)來解決。

    與會專家同時(shí)表示，醫(yī)學(xué)探索仍存在許多未知的領(lǐng)域，對于一些雙方都無法舉證的事，立法部門應(yīng)慎重論證。

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病史質(zhì)證也是關(guān)鍵

□記者林宇丹

    本報(bào)訊市律協(xié)醫(yī)療糾紛業(yè)務(wù)委員會委員、上海中天陽律師事務(wù)所律師徐剛在研討會結(jié)束后接受記者采訪時(shí)強(qiáng)調(diào)，醫(yī)療損害案件審理過程中，病史的質(zhì)證也是關(guān)鍵，甚至影響到案件判決。

    徐剛認(rèn)為，醫(yī)療損害案件的審理過程中，病史資料是決定鑒定結(jié)論及判決的重要依據(jù)，而病史資料一般是由訴訟的相對方——醫(yī)院書寫和保管，故存在事后偽造、不真實(shí)的可能，質(zhì)證中雙方容易就病史發(fā)生分歧。因此，如果不能慎重處理病史質(zhì)證和認(rèn)證問題，將會對案件的審理帶來諸多問題。實(shí)踐中，質(zhì)證時(shí)雙方各自陳述完意見后，法官不對病史進(jìn)行認(rèn)證，直接委托鑒定。而鑒定機(jī)構(gòu)醫(yī)學(xué)會又強(qiáng)調(diào)他們不對被鑒定的病史的真實(shí)性負(fù)責(zé)，病史的真實(shí)性應(yīng)由法院調(diào)查確認(rèn)。病史質(zhì)證環(huán)節(jié)的缺失可能導(dǎo)致一方當(dāng)事人失去了鑒定前對病史的真實(shí)性進(jìn)行最終確認(rèn)的機(jī)會，這樣的操作有可能影響判決結(jié)果。

    在實(shí)踐中，如果出現(xiàn)醫(yī)方拖延、拒絕出示甚至修改病史等問題時(shí)，應(yīng)該如何確認(rèn)病史的效力？徐剛認(rèn)為，患方有復(fù)印和封存病史的權(quán)利，實(shí)際上就是針對醫(yī)方書寫和保管病史的特殊情況下提供給患方一個(gè)保護(hù)證據(jù)的權(quán)利，但實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)：有的醫(yī)院在患方提出要求時(shí)，表示需要科室醫(yī)生陪同、科室主任簽字、在限定的某一時(shí)間段、目前暫時(shí)無法找到等理由拖延時(shí)間，導(dǎo)致患方的權(quán)利無法及時(shí)維護(hù)。而拖延時(shí)間后再復(fù)印和封存的病史就難以保障其真實(shí)性，失去了封存的意義。

    徐剛指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條明確規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定；隱匿或拒不提供病史；偽造、篡改或者銷毀病史的行為，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)。但如何認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在這種行為、如何進(jìn)行推定目前還沒有明確的操作細(xì)則。

    徐剛建議，質(zhì)證程序應(yīng)當(dāng)放在訴訟階段，尤其是對病史有異議的案件。對當(dāng)事人有證據(jù)證明其依法明確提出復(fù)印和封存病史的請求，而醫(yī)方故意拒絕或拖延時(shí)間的，將認(rèn)定病史的真實(shí)性無法采信。上海應(yīng)盡快就病史的質(zhì)證問題出臺意見，以保障《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于過錯(cuò)推定的實(shí)施。