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上海律師參謀刑訴法（草案）修改

來源：上海法治報     日期：2011-09-27     作者：呂先（整理）    閱讀：4,164次

      2011年8月31日， 《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》 （以下簡稱 “草案”）公布并公開征集意見。此舉一出，便引起了社會各界的強(qiáng)烈反響。上海律協(xié)刑委會在 “草案”公布后，立即組織人員開始了修改意見的征集、討論和起草工作。

      2011年9月14日，上海市律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)研究委員會 （以下簡稱“上海律協(xié)刑委會”）與上海法治報社聯(lián)合舉辦的“《刑事訴訟法修正案（草案）》修改意見研討會”在華東政法大學(xué)舉行。 《上海法治報》副主編趙月睴與上海市律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)研究委員會主任林東品共同主持會議并致辭。

      林東品在致辭中說：刑訴法修改，是社會主義法治建設(shè)的一件大事，是我國憲法關(guān)于公民權(quán)利能否得到切實(shí)保障的一件大事，是維護(hù)刑事辯護(hù)活動順利進(jìn)行的一件大事。林東品介紹，律協(xié)刑委會在這次修法討論中匯集的上海律師界的意見，已經(jīng)跳出了保障律師辯護(hù)權(quán)等領(lǐng)域，而是站在了保障人權(quán)、維護(hù)法治這一更高的高度，律師們的意見，體現(xiàn)了上海律師群體既滿腔熱情又理性思考的人文情懷和大局觀。

      會議中，華東政法大學(xué)教授王俊民、孫劍明和上海市律協(xié)刑委會委員及上海律師界代表翟建、潘書鴻、朱薛峰、沈?qū)帯堒妭?、韓國全、阮傳勝、洪流發(fā)表了各自的觀點(diǎn)。

一、關(guān)于保護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利

      “草案”明確了律師在偵查階段的辯護(hù)人身份，明確律師可以持三證會見犯罪嫌疑人、被告人。這些規(guī)定，都被認(rèn)為相較于現(xiàn)行的 《刑事訴訟法》有一定進(jìn)步。但是與會律師和專家普遍認(rèn)為， “草案”的規(guī)定尚與《律師法》的規(guī)定有一定差距，且一些 《律師法》未規(guī)定的問題，這次修法也應(yīng)有所體現(xiàn)。

      會見難、閱卷難和調(diào)查取證難，被并稱為律師辯護(hù)工作中的“三難”。與此“三難”對應(yīng)的辯護(hù)人的會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，則是律師履行辯護(hù)職責(zé)、維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的最基本權(quán)利。為了解決這 “三難”，上海律協(xié)與會律師和專家對“草案”提出了修改意見。首先，對于會見權(quán)，刑委會認(rèn)為律師會見原則上不需要任何機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，律師持“三證”要求會見的，羈押場所應(yīng)當(dāng)立即安排會見。對于會見須經(jīng)批準(zhǔn)的案件，應(yīng)當(dāng)僅僅限制在恐怖活動犯罪、危害國家安全犯罪兩類案件，而不應(yīng)當(dāng)包括 “草案”中規(guī)定的“重大賄賂的共同犯罪”。并且，這些案件會見是否需要經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可，必須經(jīng)省級以上公安機(jī)關(guān)或國家安全機(jī)關(guān)認(rèn)定。同時，刑委會還建議，應(yīng)當(dāng)明確律師會見過程中向犯罪嫌疑人、被告人出示、核實(shí)證據(jù)行為的合法性。

      其次，關(guān)于閱卷權(quán)，與會律師和專家認(rèn)為辯護(hù)人閱卷的范圍不應(yīng)限制在 “本案所指控的犯罪事實(shí)的材料”，而應(yīng)當(dāng)采納 《律師法》的規(guī)定，明確辯護(hù)人閱卷的范圍是 “所有案件材料”。最后， “草案”雖然明確了偵查階段律師的辯護(hù)人地位，但未賦予其辯護(hù)人的實(shí)際權(quán)利，這可能使得草案的修改淪為一紙空文。因此，與會律師和專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予律師在偵查階段調(diào)查取證、詢問案情、提出意見等權(quán)利，并且明確，偵查機(jī)關(guān)對律師提出的意見應(yīng)當(dāng)附卷，對律師的詢問應(yīng)當(dāng)答復(fù)。

      刑委會委員及與會專家關(guān)注的另外一個問題是 “草案”第十條，也就是原刑訴法第三十八條的修改。刑訴法第三十八條規(guī)定的是禁止辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人偽證、毀滅證據(jù)、妨礙作證的規(guī)定。這一條一直被學(xué)術(shù)界和律師界認(rèn)為是對刑辨律師的歧視性條款。經(jīng)過 “草案”的修改，現(xiàn)該條適用主體由 “辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人”擴(kuò)大為 “辯護(hù)人和其他任何人”。有人認(rèn)為，這一修訂其實(shí)是將審判人員、檢察人員、偵查人員和其他訴訟參與人納入其中，是一個進(jìn)步。但是，與會律師和專家一致認(rèn)為，在修改后的條文中，唯獨(dú)將辯護(hù)人單獨(dú)列明，對偵查、檢查、審判人員，則隱晦地表達(dá)為其他任何人，顯然， “草案”的修改反而更加明顯地體現(xiàn)了對律師的職業(yè)歧視。因此，與會律師和專家強(qiáng)烈建議刪除 《刑事訴訟法》第三十八條的規(guī)定。

      關(guān)于我國 《刑事訴訟法》是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人時的律師在場權(quán)，與會律師和專家認(rèn)為，律師在場權(quán)可以使犯罪嫌疑人在第一次接受訊問時就明確自己的權(quán)利義務(wù)，并且可以有效杜絕偵查人員刑訊逼供等非法取證行為，因此我國 《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)確立這一制度。

      此外，與會律師和專家還就律師在執(zhí)業(yè)活動中的保密義務(wù)進(jìn)行了探討。律師的保密義務(wù)，是律師與委托人之間信任關(guān)系的基礎(chǔ)， “草案”規(guī)定律師對于執(zhí)業(yè)活動中知悉的 “危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪”應(yīng)當(dāng)及時向司法機(jī)關(guān)通報，其實(shí)是破壞了這種信任關(guān)系。因此，與會律師和專家建議而采納 《律師法》的規(guī)定，一方面強(qiáng)調(diào)律師的保密義務(wù)，另一方面則僅僅規(guī)定針對個別犯罪的除外規(guī)定即可。

二、關(guān)于證據(jù)制度

      有關(guān)證據(jù)制度的完善，尤其是對非法取證的遏制以及證人出庭制度的保障與完善，在本次研討會上受到了強(qiáng)烈關(guān)注。

      關(guān)于非法取證的方式，刑訴法原條文本有 “嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的表述，然而， “草案”卻將“威脅、引誘、欺騙”等表述刪除，僅僅保留了刑訊逼供這一種非法取證方式。與會律師、專家認(rèn)為，司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)司法工作人員采用體罰、虐待、連續(xù)審訊不讓休息等非法手段收集證據(jù)的情況，如果不將這些非法手段通過法律的形式明確化，恐怕很難遏制與禁止。為了盡可能涵蓋各種非法取證的行為，代表們建議應(yīng)將除 “刑訊逼供”之外的 “威脅、引誘、欺騙、體罰、虐待、限制休息等心理、生理上的強(qiáng)制方法以及其他非法的方法”進(jìn)行具體的羅列，最大程度地防止變相非法取證，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益。

      關(guān)于非法證據(jù)排除制度， “草案”規(guī)定對通過非法手段獲取的口供進(jìn)行了排除，然對于據(jù)此獲得的其它證據(jù)卻未進(jìn)行排除，與會律師認(rèn)為，這是導(dǎo)致刑訴逼供現(xiàn)象頻發(fā)的根本原因。只有規(guī)定據(jù)此獲取的所有非法證據(jù)都應(yīng)予以排除，才能真正消除刑訊逼供。同時，代表們建議，應(yīng)增加人民檢察院調(diào)查非法收集證據(jù)行為后向舉報人的告知義務(wù)，以更好地對非法取證行為進(jìn)行監(jiān)督。與會人員還建議，應(yīng)明確證據(jù)合法性的法庭調(diào)查程序。只有非法證據(jù)排除的程序在庭審過程中予以單列，才能充分突出非法證據(jù)排除的重要性，強(qiáng)調(diào)其程序上的強(qiáng)制性。

      為了遏制刑訊逼供現(xiàn)象， “草案”中明確規(guī)定了對訊問過程可以進(jìn)行錄音錄像、對可能判處無期徒刑或者死刑的應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像的制度，然而對于律師是否能夠申請調(diào)取錄音錄像，以及司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供均沒有進(jìn)行規(guī)定。與會律師和專家認(rèn)為，全程錄影錄像是杜絕非法取證、杜絕口述與記錄不一致等現(xiàn)象的有效措施，且當(dāng)前的技術(shù)條件也完全可以滿足這一要求，因此應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大全程錄音錄像的范圍，建議規(guī)定將犯罪嫌疑人、被告人、辯護(hù)人的申請也作為應(yīng)當(dāng)錄音錄像的情形之一，同時建議，辯護(hù)人有權(quán)向有關(guān)機(jī)關(guān)要求復(fù)制、翻錄錄音錄像的資料。有關(guān)機(jī)關(guān)，也應(yīng)該提供，從而避免這一措施形同虛設(shè)，流于形式。

      “草案”的另一亮點(diǎn)，是細(xì)化了證人出庭制度。但與會律師和專家認(rèn)為， “草案”所規(guī)定的出庭作證條件、出庭主體和不出庭的法律后果方面都有所欠缺。討論中，與會律師和專家認(rèn)為，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議或者人民法院認(rèn)為有必要，均應(yīng)當(dāng)出庭作證， “草案”規(guī)定的 “對案件定罪量刑有重大影響”的限制，事實(shí)上縮小了證人出庭作證的范圍，并且賦予了審判人員對是否需要出庭作證這一問題的裁判權(quán)。這種限制顯然是不當(dāng)?shù)?。同時，為了強(qiáng)化證人出庭作證的強(qiáng)制力，與會專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定對于經(jīng)依法傳喚，無合法事由拒不出庭作證的證人、被害人，其證言、陳述不得采信。

三、關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益的保障

      在強(qiáng)制措施的適用、變更方面，與會委員與專家們主要從以下幾個方面對 “草案”提出修改意見：首先，應(yīng)當(dāng)放寬取保候?qū)彽倪m用條件，將符合規(guī)定條件的 “可以取保候?qū)彙备臑椤皯?yīng)當(dāng)取保候?qū)彙?，對于符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，一律適用取保候?qū)彺胧?，從而大大提高?shí)踐中取保候?qū)彺胧┑倪m用比例，還原取保候?qū)彂?yīng)有的地位；同時將 “不致發(fā)生社會危險性”的條件，修改為不符合逮捕條件，使得取保候?qū)彽臉?biāo)準(zhǔn)更加有操作性。

      其次，對于強(qiáng)制措施應(yīng)增加視情況及時變更的規(guī)定，在應(yīng)當(dāng)予以逮捕的情形消失后，應(yīng)當(dāng)變更為取保候?qū)?。針對拘留、逮捕后?nbsp;“不通知”情形應(yīng)當(dāng)明確限制，避免權(quán)力濫用。對于 “無法通知”、 “可能有礙偵查”等模糊用語應(yīng)當(dāng)予以刪除，防止偵查機(jī)關(guān)擴(kuò)大解釋和適用；將 “可以不通知”的案件嚴(yán)格限定為危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，嚴(yán)格限制可以批準(zhǔn) “不通知”的偵查機(jī)關(guān)層級；增加有礙偵查的情形消失后，應(yīng)及時通知的規(guī)定。

      技術(shù)偵查措施實(shí)踐中已經(jīng)秘密使用，不可能禁止。立法也不應(yīng)當(dāng)回避這個問題。與會人員認(rèn)為，技術(shù)偵查畢竟是對個人隱私權(quán)的侵犯，故立法應(yīng)當(dāng)在限制而非授權(quán)的立場上對其規(guī)定。因此，對于可以采用技術(shù)偵查的犯罪類型，應(yīng)當(dāng)采用列舉的形式進(jìn)行詳盡的羅列，另外 “草案”沒有設(shè)立第三方或司法審查的基礎(chǔ)，因此還應(yīng)設(shè)定司法審查的環(huán)節(jié)，并由更高級別的機(jī)關(guān)進(jìn)行批準(zhǔn)。

      “草案”在原有刑訴法基礎(chǔ)上增加了對實(shí)施暴力行為的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序，但為防止 “被精神病”怪象泛濫。與會人員認(rèn)為要設(shè)置限制條件，把決定權(quán)設(shè)置為中級以上人民法院是科學(xué)與合理的。

      關(guān)于有權(quán)委托辯護(hù)人的主體，與會專家與律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大。除犯罪嫌疑人、被告人自身外，犯罪嫌疑人、被告人的親友也應(yīng)有委托律師的權(quán)利。

      多數(shù)律師還提出了增加上訴權(quán)利主體的建議，確立 “被告人的辯護(hù)人和近親屬”也可以啟動上訴程序。實(shí)踐中由于被告人往往處于羈押狀態(tài)，出于種種壓力，其個人往往無法對案件進(jìn)行有效、正確地判斷。因此，增加被告人的辯護(hù)人和親屬的上訴權(quán)，有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益。

四、關(guān)于被害人權(quán)利保護(hù)

      被害人在刑事訴訟中的地位一直較為尷尬。首先，被害人是刑事犯罪最直接的承受者，而由于指控犯罪的工作通常由公訴人完成，因此，被害人在刑事訴訟中的訴權(quán)往往得不到保障。研討會中，與會人員提出，刑訴法的修改中，公檢法三家都有機(jī)關(guān)充分表達(dá)自己的觀點(diǎn)，律師業(yè)可以通過一定途徑，在有限程度上反映自己的意見。而被害人由于種種條件的限制，其意見無法有效呈現(xiàn)給立法機(jī)關(guān)。因此，與會律師與專家也專門針對被害人權(quán)利保護(hù)問題提出了意見。會上，與會人員普遍認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)解決被害人遭受犯罪侵害后的立案難問題，明確偵查機(jī)關(guān)立案的義務(wù)，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督。此外，還應(yīng)當(dāng)賦予被害人獨(dú)立的上訴權(quán)。

五、其他意見和建議

      除了以上四個方面外，與會律師和專家還針對 《刑事訴訟法》其他的一些規(guī)定提出了修改意見。

      首先，與會律師和專家認(rèn)為 “草案”明確了不得強(qiáng)迫自證其罪原則，但又規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有如實(shí)供述的義務(wù)。這兩項(xiàng)規(guī)定顯然自相矛盾。因此，與會律師和專家除建議刪除“如實(shí)供述”的規(guī)定外，還建議在《刑事訴訟法》總則中增加一條，規(guī)定“任何人未經(jīng)人民法院依照法定程序判定有罪前，都應(yīng)視為無罪”，從而在我國正式確立“無罪推定”原則。

      其次，與會律師和專家還對 “草案”所規(guī)定的二審開庭的條件進(jìn)行了探討。刑委會委員認(rèn)為，二審案件開庭審理，其實(shí)是體現(xiàn)了對案件的重視，體現(xiàn)了程序正義。根據(jù) “草案”的規(guī)定，被告人、自訴人及其法定代理人對案件有異議，二審并不一定都需開庭，還要求二審人民法院認(rèn)為可能影響定罪量刑，才應(yīng)當(dāng)開庭。這顯然不利于提高二審案件的開庭率。因此，刑委會委員和與會專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放寬二審開庭的條件，使被告人、自訴人及其法定代理人的上訴權(quán)與檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)對等，只要被告人、自訴人及其法定代理人有異議，二審就應(yīng)當(dāng)開庭審理。