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國浩律師事務(wù)所首席執(zhí)行合伙人呂紅兵

    日期：2009-10-17     作者：新浪財(cái)經(jīng)    閱讀：8,301次

2009年10月17日，由中國社會(huì)科學(xué)院金融研究所主辦的2009創(chuàng)業(yè)板與中小企業(yè)投融資論壇在北京召開。新浪財(cái)經(jīng)全程直播本次活動(dòng)。圖為國浩律師集團(tuán)事務(wù)所首席執(zhí)行合伙人、中華律師協(xié)會(huì)副會(huì)長呂紅兵在分論壇“從創(chuàng)業(yè)投資到創(chuàng)業(yè)板——中小企業(yè)的融資環(huán)境”演講。

以下為國浩律師集團(tuán)事務(wù)所首席執(zhí)行合伙人、中華律師協(xié)會(huì)副會(huì)長呂紅兵演講實(shí)錄。

呂紅兵：謝謝曹主任的主持，我會(huì)按照他的指示在半個(gè)小時(shí)里完成我的發(fā)言。今天這個(gè)會(huì)議的主辦方給我的題目談的是我們的法制環(huán)境和上市審核當(dāng)中的法律要求。法制環(huán)境可說大可說小，可說大的話可以從我們建國60年，特別是改革開放30年，中國法制建設(shè)的成就來談，可說小我們集中在創(chuàng)業(yè)板和中小企業(yè)融資的兩部法律，一個(gè)是《公司法》一個(gè)是《證券法》來談，這里說的是06年新的兩部法律，這兩部法律確實(shí)很重要，就算不上市我們公司經(jīng)營和運(yùn)作也要嚴(yán)格按照這兩部法律來辦。當(dāng)然我們在談到這兩個(gè)法律時(shí)也不能眉毛胡子一把抓，我想我們要關(guān)注它的一些重要特色，我總結(jié)三句話，一個(gè)叫做注重自治，就是注重當(dāng)事人的自治，這點(diǎn)我想是新的《證券法》、新的《公司法》和老的兩部法之間的區(qū)別。比如說公司的對(duì)外擔(dān)保，會(huì)產(chǎn)生很多混亂性的問題，現(xiàn)在《公司法》說的非常清楚能不能擔(dān)保按照公司章程辦，當(dāng)然要為大股東擔(dān)保這是公司法定要求必須召開股東大會(huì)。我們說關(guān)聯(lián)擔(dān)保是法定性的要求，而一般性的擔(dān)保完全尊重你的自治。

第二條是注重和諧。和諧不純粹是一個(gè)政治字眼也是法律效益，其實(shí)《公司法》會(huì)約束公司本身，大股東、小股東、高管人員，乃至于債權(quán)人相關(guān)的利益約束或者保障，牽扯到各個(gè)利益的主體，當(dāng)然還有員工。新的《公司法》大家要關(guān)注其實(shí)是注重各個(gè)主體之間的法律效果的和諧，比如說大股東和債權(quán)人，這是一對(duì)矛盾，現(xiàn)在《公司法》專門規(guī)定一個(gè)揭開公司面紗的條例，比如說分開，如果不分開就是大股東過度的控制這個(gè)公司，而這種情況下在法律上債權(quán)人就可以把你這個(gè)大股東和公司一起作為一個(gè)被告來維護(hù)債權(quán)人的利益。這就是一個(gè)和諧。你要注重大股東和上市公司關(guān)系的處理，如果沒有債權(quán)人可以通過其他制度安排維護(hù)自己的利益。再比如說大股東和小股東，這是一個(gè)博弈的關(guān)系，我們經(jīng)常講要充分保護(hù)中小股東的合法權(quán)益這是對(duì)的，但是也不能過分強(qiáng)調(diào)，因?yàn)楣咀詈诵牡囊饬x在于盈利，要提高它的效率，所以有些權(quán)利只能是賦予持有一定股份的股東，比如說提議召開臨時(shí)股東大會(huì)只能是10%的股東，提案權(quán)只能是3%以上的股東，如果提起股東代表訴訟，必須連續(xù)持股180天。所以要尊重企業(yè)效率運(yùn)行的原則，我想這些條款都體現(xiàn)大小股東之間關(guān)系的安排和諧。

第三是注重操作。我們在研究和學(xué)習(xí)這部法律時(shí)要關(guān)注它的可操作性，我們說這個(gè)法律可操作性是有用的。這個(gè)可操作性體現(xiàn)在很多方面。比如說在96、97年我們有一個(gè)上海的上市公司叫做神化股份，他在那時(shí)候已經(jīng)是一個(gè)全流通的上市公司，有一家公司來收購這家上市公司，這個(gè)收購行為引起董事會(huì)內(nèi)部的不同意見，我們說這個(gè)是可以理解的，那么董事長就不愿意和收購方合作談條件，所以不予開董事會(huì)討論，當(dāng)然也不會(huì)啟動(dòng)股東大會(huì)的程序，于是副董事長和總經(jīng)理就安排了過半數(shù)的董事開了一個(gè)會(huì)作出了一個(gè)決議，比如說13個(gè)董事7個(gè)人晚上開了一個(gè)會(huì)，通過一個(gè)決議，比如說讓推舉董事長為名譽(yù)董事長。然后任命收購方的一個(gè)職業(yè)經(jīng)理人做本公司的總經(jīng)理，也就是說一夜之間發(fā)生了政變。當(dāng)然董事長要維護(hù)自己的利益，第二天發(fā)表聲明這是一個(gè)偽董事會(huì)，決議是無效的等等，當(dāng)然我們也建議董事長通過訴訟方式維護(hù)自己權(quán)利，訴訟就要有依據(jù)，當(dāng)時(shí)《公司法》依據(jù)就是一句話，公司董事會(huì)由董事長召集和主持。再看公司章程，當(dāng)然也是非常一字不漏的抄了公司法的這句話。所以公司董事會(huì)主持權(quán)和召開權(quán)法定意義上是董事長的，你其他人可以開會(huì)但是可以說是董事晚餐會(huì)、討論會(huì)，但是不是法定意義上講的董事會(huì)的會(huì)議，因?yàn)檫@個(gè)會(huì)議的召集和主持是法定的人，于是進(jìn)了浦東新區(qū)的法院，當(dāng)然最后沒有形成判決，因?yàn)楹竺姘l(fā)生新的投資方進(jìn)來，當(dāng)時(shí)君安投資進(jìn)來了。這個(gè)只是說在當(dāng)時(shí)法律背景下是這樣的規(guī)定，現(xiàn)在關(guān)注《公司法》完全不是這樣的概念，他講董事會(huì)是由董事長和召集和主持，但是不能召集時(shí)由副董事長召集和主持，所以這個(gè)就具有可操作性。所以法律上的一些規(guī)定其實(shí)導(dǎo)致具體某一個(gè)事件在新法和舊法背景下合法性完全不同。這也是《證券法》和《公司法》特別是《公司法》里的特點(diǎn)，具有可操作性。

如果我們研究中小企業(yè)法律環(huán)境，一定要學(xué)習(xí)和研究公司法的每一條的規(guī)定，否則我們經(jīng)營的實(shí)踐和治理的實(shí)踐就會(huì)出現(xiàn)偏差。所以要從最基本的特色角度談的環(huán)境，應(yīng)該說對(duì)中小企業(yè)運(yùn)營、融資都有非常好的指導(dǎo)意義，你不會(huì)找到無法可依的情況?，F(xiàn)在很少是無法可依的情況，更多是執(zhí)法不嚴(yán)等情況。

當(dāng)然我想《公司法》研究這個(gè)法律環(huán)境時(shí)就必須關(guān)注一個(gè)概念，就是工廠、企業(yè)、公司、法人，這是最基本的概念。其實(shí)我們做上市公司融資時(shí)，特別是對(duì)于中小企業(yè)而言，最基本的概念是最有意義的。譬如我們說工廠是什么？工廠是個(gè)行業(yè)的概念，沒有其他意義，純粹一個(gè)工廠在目前從上市角度是不符合上市要求。那么企業(yè)是什么？企業(yè)是盈利為目的的概念，企業(yè)最核心的標(biāo)準(zhǔn)就是要盈利。那么公司是什么？公司其實(shí)是企業(yè)的組成形式，所以我們說如果上市你必須要改制，要改成公司制，當(dāng)然改成公司制還不夠還要改成股份有限公司。我們現(xiàn)在還有全民所有制企業(yè)，還有集體企業(yè)，還有合伙企業(yè)，這些企業(yè)都不是公司，這是最基本的區(qū)別。我想我們在做投融資過程當(dāng)中要關(guān)注這些細(xì)微差別，因?yàn)樗麄冞m用的法律不同，比如說全民企業(yè)就是“一長制”，一個(gè)廠長負(fù)責(zé)。所以企業(yè)形態(tài)不同決定適用不同法律，而適用不同法律法律后果就不一樣。當(dāng)然法人是民法的概念，不展開講了。

所以我說我們研究這些法律環(huán)境時(shí)要從這些最基礎(chǔ)概念的法律本質(zhì)出發(fā)，才能把握我們這樣一個(gè)法制的基本要求。當(dāng)然股東和股權(quán)不展開講，只想說新《公司法》第四條對(duì)股權(quán)界定和《公司法》不一樣，有細(xì)微的差別，但是這個(gè)細(xì)微差別體現(xiàn)了立法意圖的不同，老《公司法》說企業(yè)股東或者出資人按照出資的份額享有大權(quán)利。那么新的《公司法》說的是什么大家是企業(yè)股東或者企業(yè)出資人依法享有三大權(quán)利。依法就是按照本法的規(guī)定享有，而原來說按照出資的份額，出資份額多強(qiáng)調(diào)，我們經(jīng)常講外資企業(yè)共同投資，共同管理，共負(fù)盈虧。因此老《公司法》沒有優(yōu)先股的概念。當(dāng)然新《公司法》依法是放棄選擇管理者的權(quán)利，放棄重大決策權(quán)，而更多的獲得資產(chǎn)收益的權(quán)利，這就是我們講的優(yōu)先股的概念。所以我想大家要關(guān)注前后法律規(guī)定的不同。

我想說，目前的法律其實(shí)給中小企業(yè)的發(fā)展提供了更好的法制的環(huán)境，同時(shí)提供了更多的為中小企業(yè)發(fā)展，包括融資，包括經(jīng)營提供更多的機(jī)制和手段，當(dāng)然也有更多的法律責(zé)任，這當(dāng)然是對(duì)應(yīng)的。

后面我說了很多具體的規(guī)定，其實(shí)都是用來說明我們剛才的一些觀點(diǎn)的。這些我們就不展開講。

第二個(gè)問題還是給大家談一下，在這樣一個(gè)法律的環(huán)境之下，中小企業(yè)通過創(chuàng)業(yè)板或者通過中小板到資本市場融資，那么審核當(dāng)中法律上的要求，或者審核的一些標(biāo)準(zhǔn)是什么。這點(diǎn)我想也是大家非常關(guān)注的問題。

其實(shí)在04年的時(shí)候，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)審委改革我們作為第六屆其實(shí)是改革后的第一屆，我做了一年的發(fā)審委委員。04年的時(shí)候過會(huì)率是2/3，從05年股權(quán)分置改革過會(huì)率維持在80%左右。

我想最值得我們研究的問題，為什么有的企業(yè)沒有過會(huì)，我們說過會(huì)的企業(yè)大概都是相同的，沒有過會(huì)的企業(yè)各有各的不幸。被否決的企業(yè)各有各的問題。那么問題在哪里？其實(shí)仔細(xì)分析，總結(jié)幾個(gè)方面的問題，就是四個(gè)能力問題，比如說企業(yè)持續(xù)性問題，企業(yè)獨(dú)立性問題。

當(dāng)然在企業(yè)上市當(dāng)中，從發(fā)行審核的角度，我個(gè)人覺得體現(xiàn)了這四個(gè)原則，這也是我在總結(jié)出來的，我講四個(gè)原則，第一個(gè)叫做綜合判斷，也就是說企業(yè)上市監(jiān)管部門對(duì)你是一個(gè)綜合性的判斷，反過來講你這個(gè)企業(yè)沒有通過證監(jiān)會(huì)的審核，你的問題其實(shí)也是一個(gè)綜合性的問題，很少會(huì)因?yàn)橐粋€(gè)法律或者財(cái)務(wù)的細(xì)節(jié)被否決，大部分是綜合性的問題，就是最后落腳在什么，其實(shí)最后落腳在企業(yè)的盈利性和持續(xù)性。說確切點(diǎn)是企業(yè)的持續(xù)盈利性，所以我說買股票就是買它的未來，也就是對(duì)未來的判斷不明確。當(dāng)然也有些企業(yè)是因?yàn)橐?guī)范性被否決，但是更多的是持續(xù)性的問題，所以我說是綜合性判斷。對(duì)于中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)板而言，我想更多的要體現(xiàn)這個(gè)創(chuàng)業(yè)板設(shè)立初衷就是創(chuàng)新性和成長?，F(xiàn)在創(chuàng)業(yè)板也包括很多企業(yè)，證監(jiān)會(huì)審核經(jīng)常講怎么制作的材料體現(xiàn)出它的創(chuàng)新性和成長性。

第二個(gè)我說是客觀的判斷。這個(gè)客觀性體現(xiàn)在什么地方？審核者按照你的申報(bào)材料做判斷，所以我們講好企業(yè)要變成好材料，如果沒有變成好材料，說明保薦人和中介機(jī)構(gòu)沒有盡到責(zé)任。所以我說非常客觀的基礎(chǔ)就是我們的文件。當(dāng)然還有公正判斷，一致判斷，一致判斷什么概念？審核者來講很少有因?yàn)槭袌霾▌?dòng)引起他判斷標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)基本上任何時(shí)候都是一致的。從我個(gè)人理解來看，浙江的很多企業(yè)值得大家研究的，浙江企業(yè)的過會(huì)率一直非常高，比如說04年總過會(huì)率67%時(shí)他達(dá)到65%。有很多特點(diǎn)，比如他是一個(gè)小行業(yè)，但是他是這個(gè)行業(yè)里的大企業(yè)。也就是說在專業(yè)領(lǐng)域是非常好的，在專業(yè)領(lǐng)域具有強(qiáng)大實(shí)力成長性非常好。再比如說是小產(chǎn)品但是是大市場。再比如說是一個(gè)小股東但是是一個(gè)大公司，我是用大小形容的，小股東指的是沒有傳統(tǒng)的國企的大股東的毛病，就是過多的關(guān)聯(lián)交易，甚至有同業(yè)競爭，股東的控制力雖然很強(qiáng)，但是沒有國企那些大股東的毛病，而相對(duì)股東而言企業(yè)是比較強(qiáng)大的，具有自己的特點(diǎn)。

所以我說我們要研究這些行業(yè)，研究這些地域不同企業(yè)的特點(diǎn)，這也是我們在發(fā)掘這些企業(yè)優(yōu)勢的方面。當(dāng)然，從法律規(guī)定的角度它強(qiáng)調(diào)的是法定基本條件，比如說產(chǎn)業(yè)性的指標(biāo)，比如說財(cái)務(wù)性的、規(guī)范性的等等。最近很多企業(yè)包括上市公司的再融資已經(jīng)通過證監(jiān)會(huì)審核還沒有出來，因?yàn)閲野l(fā)改委對(duì)產(chǎn)業(yè)政策的問題有些意見，鋼鐵、水泥、風(fēng)能等等幾大產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)等等。所以我們要研究這個(gè)行業(yè)，比如說旅游板塊，以前的城鄉(xiāng)建設(shè)部有一個(gè)規(guī)定，風(fēng)景名勝區(qū)門票收入不得進(jìn)入上市公司，所以很多類似旅游類的企業(yè)上市就會(huì)碰到這樣一個(gè)政策方面的限制，等等，文化產(chǎn)業(yè)彩電怎么處理等等。所以我說產(chǎn)業(yè)問題值得研究。

財(cái)務(wù)性指標(biāo)我就不展開了。規(guī)范性的問題最值得研究，特別是對(duì)于中小企業(yè)，中小企業(yè)有很多天生不足。所以現(xiàn)在對(duì)中小企業(yè)的規(guī)范性問題的審核，大家注意這里沒有用合法性，規(guī)范性其實(shí)比合法性更大。現(xiàn)在對(duì)規(guī)范性的要求是一個(gè)全覆蓋的審核，不光審核本公司的規(guī)范性，網(wǎng)上還要審核實(shí)際控制人的規(guī)范性，網(wǎng)下要審核控股公司的規(guī)范性。另外我說是一個(gè)涉及全過程，這個(gè)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的全過程，從誕生之日到目前運(yùn)作全過程的規(guī)范性都要審核，工商、稅務(wù)、環(huán)保、土地、勞動(dòng)的等等都要出具合法性意見，所以我說規(guī)范性問題非常重要。為什么講上市條件之前先講法律環(huán)境？問題也就在這個(gè)地方。規(guī)范性問題是離不開法律規(guī)定的環(huán)境，幾乎所有領(lǐng)域都是有法可依。所以對(duì)規(guī)范性的要求是一個(gè)全過程。有的時(shí)候說企業(yè)盈利與否除了看財(cái)務(wù)指標(biāo)還要看盈利與否的經(jīng)營過程的合法性，最后還有結(jié)果性指標(biāo)，比如說對(duì)外公開發(fā)行的比例，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的比例，資產(chǎn)負(fù)債率的比例等等。

當(dāng)然，剛才講的四個(gè)條件是法定的一些條件。在審核過程當(dāng)中，或者企業(yè)申報(bào)材料過程中，其實(shí)非常關(guān)注四個(gè)能力，一個(gè)叫做獨(dú)立的經(jīng)營能力，第二個(gè)叫持續(xù)的經(jīng)營能力，第三獨(dú)立的盈利能力，第四個(gè)叫做持續(xù)的盈利能力。獨(dú)立說的是空間的概念，你這個(gè)企業(yè)的發(fā)展，你這個(gè)企業(yè)的盈利，說到底一句話不要靠別人，不要靠大股東，關(guān)聯(lián)要少，不要受大股東的影響，不要搞同業(yè)經(jīng)營等等，所以是一個(gè)空間概念。持續(xù)是一個(gè)時(shí)間的概念，過去兩年也好、三年也罷，看的是你的過去，但是未來還有一個(gè)基本判斷，經(jīng)營說的是一個(gè)過程，經(jīng)營整個(gè)過程都要規(guī)范，而盈利說的是一個(gè)結(jié)果，最后要符合法律規(guī)定基本的指標(biāo)。所以我們說要綜合判斷，來判斷這個(gè)企業(yè)符合不符合上市的條件。我們講持續(xù)經(jīng)營能力，高管人員的少變，主營業(yè)務(wù)的不變等等。

獨(dú)立盈利模式，更多的說財(cái)政的補(bǔ)貼，稅務(wù)的優(yōu)惠拿掉你還符合不符合條件，以及這些優(yōu)惠條件的合法性和持續(xù)性。所以這個(gè)企業(yè)報(bào)表上很好還要看它背后的故事，要看數(shù)字背后的故事，更多的靠補(bǔ)貼和優(yōu)惠就不具備獨(dú)立性，因而也會(huì)影響它的持續(xù)性。最后我們說落腳在持續(xù)的盈利能力，從各個(gè)角度判斷它的持續(xù)盈利能力。其實(shí)這些問題是綜合問題，是證券公司、投資商以及會(huì)計(jì)師事務(wù)所共同把握的事情。譬如說08年上市一個(gè)公司是非?？欤瑥牟邉澋阶詈蠼灰字挥?3個(gè)月，上海有家企業(yè)叫做美特斯邦威，這個(gè)企業(yè)上市非?？?，但是一開始也碰到審核上的障礙，后來我說要把公司講清楚，是做什么拿了錢干什么，第一做前端研發(fā)設(shè)計(jì)，第二做最終端的銷售，還有做最高端的品牌，你是自有品牌，因此這就是你的模式，而且這也是我們募集資金投向的重要內(nèi)容，你的模式和投向要匹配，這個(gè)問題他講的非常清楚，所以上市非?？?。

昨天做了一個(gè)上市公司的再融資，是報(bào)喜鳥 http://finance.sina.com.cn/realstock/company/sz002154/nc.shtml(16.59,-0.22,-1.31%)，其實(shí)他也是做研發(fā)設(shè)計(jì)的，也是做自有品牌，當(dāng)然中間還有制造業(yè)生產(chǎn)這塊，但是現(xiàn)在淡化這塊，所以拿了8個(gè)億是做營銷網(wǎng)絡(luò)，所以我說關(guān)鍵是把模式講清楚，當(dāng)然這里是經(jīng)營行為的合法性和財(cái)務(wù)確認(rèn)的合規(guī)性用來支撐，沒有這個(gè)支撐也談不上這個(gè)模式。所以我說最后要符合間會(huì)的審核，要很順利的通過，我覺得要在這四個(gè)能力上下功夫，這樣我們才能符合他的要求，我們才能成為那個(gè)比較幸運(yùn)的85%，2/3的大多數(shù)。