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律師談給“作弊”上“刑”

    日期：2009-06-15     作者：人民網(wǎng)     閱讀：6,174次

 
編者按

吉林松原高考舞弊事件被曝光了，2009年高考本來一片風(fēng)平浪靜，仍未逃出作弊陰影。這起事件猖獗到肆無忌憚，場(chǎng)內(nèi)學(xué)生直接搶別人考卷抄襲，場(chǎng)外家長公開討論購買作弊器材，而高考前后，扶余縣兩名教師因出售作弊器材而被抓捕。為何如此猖獗？本網(wǎng)記者向多為名律師進(jìn)行咨詢后發(fā)現(xiàn)，刑法對(duì)高考作弊居然沒有明確的規(guī)定!如何斬?cái)嘧鞅缀谑?，眾律師一致認(rèn)為應(yīng)該給考試立法，用刑事制裁作弊者和放縱作弊的當(dāng)權(quán)者！

張燕生：高考弊案醒世如何給法律“打補(bǔ)丁”

一個(gè)考場(chǎng)作弊的行為，需要將根據(jù)不同的行為和不同的人員，將同一個(gè)考試作弊行為肢解開，適用不同的法條，在眾多的條款中都沒有針對(duì)考試“作弊”二字！是的，實(shí)際上我國刑法對(duì)重要考試的嚴(yán)重作弊行為，尤其是高考、公務(wù)員考試中的作弊行為都沒有非常直接和明確的規(guī)定。只能將作弊行為分解，構(gòu)成哪條就按照哪條處罰。于是，花樣翻新的作弊手法照著法律的空子鉆出去。

而行政法規(guī)，比如《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，明確指出“考試工作人員有下列作弊行為之一的，應(yīng)當(dāng)停止其參加國家教育考試工作，由教育考試機(jī)構(gòu)或者其所在單位視情節(jié)輕重分別給予相應(yīng)的行政處分，并調(diào)離考試工作崗位；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任”。該法規(guī)還對(duì)作弊中出現(xiàn)的提供假證、徇私舞弊、編造檔案等行為進(jìn)行詳細(xì)的分類。但是，行政法規(guī)中涉及的“犯罪”，在刑法里卻沒有相對(duì)應(yīng)的罪責(zé)。所謂的“構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任”，在現(xiàn)實(shí)中也就有了相當(dāng)?shù)睦щy。

2009年又出現(xiàn)了高考舞弊案---吉林松原一案?？吹骄W(wǎng)上的新聞，用一個(gè)詞概括“觸目驚心”，何以一場(chǎng)以公平公開為宗旨的大型考試如此不堪？恰逢人民網(wǎng)記者約稿，于是對(duì)高考作弊案件可能涉及到的法律法規(guī)進(jìn)行了整理。因?yàn)樾谭]有“作弊罪”或者“協(xié)助作弊罪”，所以一切可能涉及到的法律法規(guī)都需要斟酌作弊的手段和情節(jié)。有些細(xì)小的情節(jié)便是罪與非罪的界限。在這樣的法律條件之下，只能用“可能涉嫌的犯罪”這樣的詞語來看高考弊案。


許昔龍律師：曾代理2004年公安部“雷霆一號(hào)”案；中共南京原市委書記王某涉嫌受賄案；“上海社保案”(上海福禧公司涉嫌單位行賄、欺詐發(fā)行債券案)；“2008年度十大典型案件”之“萬里大造林”原總經(jīng)理劉某涉嫌非法經(jīng)營案。

許昔龍：期待《國家教育考試法》的出臺(tái)

這兩天吉林高考舞弊案被傳得紛紛揚(yáng)揚(yáng)，教育部也出面稱要嚴(yán)肅處理。如何嚴(yán)肅？最嚴(yán)重的莫過于要“治罪”，司法機(jī)關(guān)介入對(duì)當(dāng)事者進(jìn)行刑事制裁。讓我們來看看，松原高考弊案會(huì)涉及到哪些法律條款：

據(jù)，今年松原地區(qū)高考有抄襲以及用耳機(jī)等電子設(shè)備作弊的現(xiàn)象，如果只是考場(chǎng)內(nèi)一個(gè)考生抄襲了另一名考生的卷子則只是違反了相關(guān)考試規(guī)定，按考場(chǎng)規(guī)則及相關(guān)規(guī)定處理即可。

高考試卷作為國家機(jī)密，如果為了作弊而事先獲取相關(guān)試卷內(nèi)容信息，則有可能構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。刑法第二百八十二條規(guī)定，以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

據(jù)公開的報(bào)道來看，公安局的屏蔽車甚至遭到家長圍攻。屏蔽車為公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)行公務(wù)之用，而行為人明知前述車輛正在依法執(zhí)行公務(wù)而加以阻礙，這有能涉嫌妨害公務(wù)罪，據(jù)刑法第二百七十七條規(guī)定，以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。

監(jiān)考老師是屬于受“委托”從事公務(wù)的人員，如果有監(jiān)考老師收取考生家長的錢財(cái)后，利用監(jiān)考的身份，為考生作弊提供方便，則有可能構(gòu)成受賄罪，送錢一方則有可能構(gòu)成行賄罪。

如果相關(guān)行政主管部門在組織高考活動(dòng)過程中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行、不認(rèn)真履行職責(zé)或?yàn)E用職責(zé)，導(dǎo)致這樣一個(gè)極具社會(huì)影響“事件”的發(fā)生，則有可能構(gòu)成玩忽職守罪或?yàn)E用職權(quán)罪。刑法第三百九十七條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

如果保管高考試卷的人故意或過失泄露試卷內(nèi)容，則有可能構(gòu)成泄露國家秘密罪或過失泄露國家秘密罪，據(jù)刑法第三百九十八條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非國家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰。

松原高考作弊事件，使曾被人稱為最公平、公正的我國高考制度面臨考驗(yàn)，期待《國家教育考試法》的出臺(tái)能更有效地杜絕、制裁考試舞弊現(xiàn)象。


屈葦：趙曉魯律師事務(wù)所律師

屈葦：高考作弊可能涉及五宗罪

2009年又出現(xiàn)了高考舞弊案??吉林松原一案?？吹骄W(wǎng)上的新聞，用一個(gè)詞概括“觸目驚心”，何以一場(chǎng)以公平公開為宗旨的大型考試如此不堪？恰逢人民網(wǎng)記者約稿，于是對(duì)高考作弊案件可能涉及到的法律法規(guī)進(jìn)行了整理。因?yàn)樾谭]有“作弊罪”或者“協(xié)助作弊罪”，所以一切可能涉及到的法律法規(guī)都需要斟酌作弊的手段和情節(jié)。有些細(xì)小的情節(jié)便是罪與非罪的界限。在這樣的法律條件之下，只能用“可能涉嫌的犯罪”這樣的詞語來看高考弊案。

1、考卷丟失：

依據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》的規(guī)定，國家秘密的密級(jí)分為“絕密”、“機(jī)密”、“秘密”三級(jí)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，高考試卷應(yīng)當(dāng)屬于“絕密”級(jí)國家秘密。關(guān)于高考的命題和試卷印制、運(yùn)送、保管以及考試實(shí)施、評(píng)卷等每一個(gè)考試環(huán)節(jié)的監(jiān)控與管理，教育部、保密局、公安部等相關(guān)部門，均應(yīng)制訂重大突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案，健立健全完善規(guī)章制度，確保不發(fā)生考題泄露和考卷丟失、被盜等惡性事件。

2、出現(xiàn)瀉題：

“故意泄露國家秘密罪”和“過失泄露國家秘密罪”《刑法》第三百九十八條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

非國家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰?！靶孤秶颐孛堋笔侵感袨槿税炎约赫乒艿幕蛘咧さ膰颐孛茏尣粦?yīng)知悉者知悉的行為。泄露的方式是多種多樣的：可以是口頭泄露，也可以是書面泄露；可以是用交給實(shí)物的方法泄露，也可以是用密寫、影印、攝影、復(fù)印或發(fā)送電子信息等方法泄露。泄露的不同方式，不影響泄露國家秘密罪的成立。根據(jù)本款規(guī)定，故意和過失行為均可以構(gòu)成本罪?！肮室庑孤秶颐孛堋保侵感袨槿嗣髦约旱男袨闀?huì)造成國家秘密的泄露而希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生以致發(fā)生危害國家安全和利益的損害結(jié)果。“過失泄露國家秘密”，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生國家秘密的泄露，造成危害國家安全和利益的后果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致在保管、攜帶、傳送國家秘密的過程中，使國家秘密外傳或者遺失。

3、購買、出售考卷：

“非法獲取國家秘密罪”，《刑法》第二百八十二條規(guī)定，以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

“非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪”是指非法持有屬于國家絕密、機(jī)密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。本條是關(guān)于非法獲取國家秘密的犯罪、非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料或者其他物品的犯罪及處刑規(guī)定。共分兩款。

第一款是關(guān)于非法獲取國家秘密的犯罪及處刑規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，非法獲取國家秘密犯罪，是指以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的行為。本款規(guī)定的“竊取”，是指行為人采取非法手段秘密取得國家秘密的行為；“刺探”，是指行為人通過各種途徑和手段非法探知國家秘密的行為；“收買”，是指行為人以給予金錢或者其他物質(zhì)利益的方法非法得到國家秘密的行為。在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意，在認(rèn)定本條第二款規(guī)定的非法持有屬于國家絕密、機(jī)密的文件、資料或者其他物品犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先查清行為人的行為是否構(gòu)成非法獲取國家秘密等犯罪，如果構(gòu)成第一款犯罪，就直接定非法獲取國家秘密罪。

4、國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職：

刑法第三百九十七條規(guī)定的“濫用職權(quán)罪；玩忽職守罪”是指，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。

雖然本條的犯罪，在司法實(shí)踐中主要是“結(jié)果犯”，即主要指給國家和人民的財(cái)產(chǎn)造成重大損失，或造成重大人員傷亡。但本人認(rèn)為，如果國家機(jī)關(guān)工員，在高考的有關(guān)管理工作中，違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，濫用職權(quán)或者超越職權(quán)，或者不履行、不正確履行或者放棄履行其職責(zé)，造成高考試題泄露或者出現(xiàn)嚴(yán)重的舞弊情形等嚴(yán)重后果，根據(jù)具體的情形，可能涉嫌犯罪?！缎谭ā分幸?guī)定的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪等瀆職犯罪的主體是特殊主體，即國家機(jī)關(guān)工作人員，但如果下列人員在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為構(gòu)成犯罪的，也依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任：1．在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；2．在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；3．雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。因此，監(jiān)考人員如果符合上述規(guī)定，也可能成為瀆職犯罪的主體。

5、高科技作弊：

“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”，根據(jù)刑法，非法使用竊聽、竊照專用器材，造成嚴(yán)重后果的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

根據(jù)本條的規(guī)定，非法使用竊聽、竊照專用器材的犯罪，是指非法使用竊聽、竊照專用器材，造成嚴(yán)重后果的行為。構(gòu)成本罪，行為人必須實(shí)施了非法使用竊聽、竊照專用器材的行為。所謂“竊聽”，是指使用專用器材、設(shè)備，對(duì)竊聽對(duì)象的談話或者通話進(jìn)行偷聽的活動(dòng)；“竊照”，是指使用專用器材、設(shè)備，對(duì)竊照對(duì)象的形象或者活動(dòng)進(jìn)行的秘密攝錄的活動(dòng)。這里的“竊聽、竊照專用器材”，是指具有竊聽、竊照功能，并專門用于竊聽、竊照活動(dòng)的器材，如專用于竊聽、竊照的竊聽器、微型錄音機(jī)、微型照相機(jī)等。本條規(guī)定的“非法使用”，是指違反國家規(guī)定使用竊聽、竊照專用器材，包括無權(quán)使用的人使用以及有權(quán)使用的人違反規(guī)定使用。依照本條規(guī)定，非法使用竊聽、竊照專用器材，造成嚴(yán)重后果的才構(gòu)成犯罪。這里所說的“造成嚴(yán)重后果”，是指由于非法使用竊聽、竊照專用器材，造成他人自殺、精神失常，引起殺人、傷害等犯罪發(fā)生或者造成重大經(jīng)濟(jì)損失等嚴(yán)重后果。

謝金龍律師事務(wù)所王月永律師

王月永律師：請(qǐng)制定專門的法律還清潔考試環(huán)境

考試舞弊已經(jīng)成為一種社會(huì)現(xiàn)象，前幾年只是聽說自考、成人高考等考試中監(jiān)考、考生聯(lián)合作弊的情況比較普遍，已經(jīng)成為公開的秘密，但是現(xiàn)在這幾年已經(jīng)蔓延到了高考中，且每年高考舞弊的熱點(diǎn)、焦點(diǎn)程度已經(jīng)超過了高考本身。高考舞弊已經(jīng)不是什么爆炸性新聞，往年發(fā)生的案件也是見諸各報(bào)端和媒體，但是嚴(yán)厲打擊高考舞弊案件和相關(guān)責(zé)任人沒有堵住今年高考舞弊案件的發(fā)生，此點(diǎn)應(yīng)該引起社會(huì)各界的高度關(guān)注。作為一名律師，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該加深對(duì)高考舞弊案件的法律思考。對(duì)高考舞弊案不太科學(xué)的分類，根據(jù)作案人員的不同，可以分成對(duì)高考負(fù)有組織管理職責(zé)的考試組織人員、考生及其家長、社會(huì)上的“助考”人員。對(duì)于這些人員，構(gòu)成犯罪的可能涉嫌如下罪名：

1、玩忽職守罪玩忽職守罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。玩忽職守的本質(zhì)是國家機(jī)關(guān)工作人員不恪盡職守，懈怠履行自己的職責(zé)；玩忽職守的具體表現(xiàn)有二：其一不履行職責(zé)，即行為人違背應(yīng)盡職責(zé)的義務(wù)，對(duì)自己所負(fù)有的職責(zé)不予履行，其可以是自始履行，也可以是在履行職務(wù)期間擅離職守；其二，不認(rèn)真履行職責(zé)。

2、濫用職權(quán)罪

濫用職權(quán)罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為；濫用職權(quán)的本質(zhì)違法行使國家機(jī)關(guān)所賦予的職權(quán)；濫用職權(quán)的表現(xiàn)主要有兩種：一是行為人超越職權(quán)，擅自決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，如一般行政單位的領(lǐng)導(dǎo)擅自決定關(guān)押單位職工等；二是違反規(guī)定處理公務(wù)，即行為人在其職權(quán)范圍內(nèi)不按規(guī)定的程序、方式、方法等行使職權(quán)，而是隨心所欲地決定或者處理公務(wù)，甚至玩弄職權(quán)，以權(quán)謀私，假公濟(jì)私等。

3、招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪只能發(fā)生在招收公務(wù)員和學(xué)生的工作中。招收公務(wù)員，包括各級(jí)各類國家機(jī)關(guān)公開收從事公務(wù)的人員的工作；招收學(xué)生，根據(jù)有關(guān)司法解釋，限于省級(jí)以上教育行政部門組織招學(xué)生的工作；徇私舞弊招收，是指出于私情、私利，采取偽造、變?cè)煊嘘P(guān)檔案、考試績，或者隱瞞真相等手段，將不符合招收條件的人員予以錄用或者錄取。

4、受賄罪受賄罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為。本罪的實(shí)質(zhì)是“以權(quán)換利”，因此，行為人必須具有利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為，方能構(gòu)成本罪。此處必須同時(shí)符合三點(diǎn)：

（1）利用職務(wù)上的便利是成立受賄的前提。利用職務(wù)上的便利，是指利用本人職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件；

(2)具體的行為表現(xiàn)有兩種：一是索取他人財(cái)物，即利用手中的職權(quán)，主動(dòng)向他人索要財(cái)物；二是非法收受他人財(cái)物，即接受他人向自己行送的財(cái)物。索取他人財(cái)物的，不論是否為他人謀取利益，均可構(gòu)成本罪。非法收受他人財(cái)物的，則必須同時(shí)具備為他人謀取利益的條件，才能構(gòu)成本罪。注意，此處為他人謀取利益，不論是否正當(dāng)利益，也不論是否實(shí)現(xiàn)，均不影響受賄的成立；

(3)索取或者非法收受的必須是他人的財(cái)物，具體包括金錢、有價(jià)證券和各種物品，以及其他財(cái)產(chǎn)性利益。

社會(huì)助考人員在考前以竊取、刺探、收買方法，非法獲取真試卷和標(biāo)準(zhǔn)答案，屬非法獲取國家秘密行為，構(gòu)成非法獲取國家秘密罪；在助考服務(wù)中，非法生產(chǎn)或向考生非法銷售能避免檢測(cè)的微型“答案衛(wèi)星接受器”等專用間諜器材的，可以認(rèn)定涉嫌《刑法》第二百八十三條“非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪”。

在提供助考服務(wù)中，為考生辦理假準(zhǔn)考證，可擬涉嫌《刑法》第二百八十條“偽造、變?cè)?、買賣國家機(jī)關(guān)證件、印章罪”或“違造事業(yè)單位印章罪”；如辦理假身份證，擬涉嫌“偽造居民身份證罪”。


倡議國家立法機(jī)關(guān)對(duì)于高考舞弊行為重新進(jìn)行刑事法律研究分析，綜合各種舞弊案件發(fā)生的情形，制定專門的法律規(guī)定予以打擊，還一個(gè)清潔的考試環(huán)境。