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業(yè)內(nèi)動(dòng)態(tài)

我國(guó)特許律師執(zhí)業(yè)制度構(gòu)想

日期：2009-06-08 作者：徐揚(yáng)　柴磊閱讀：5,488次

徐揚(yáng) 柴磊中國(guó)政法大學(xué) 北京市司法局律師管理處

2007年修訂的《中華人民共和國(guó)律師法》第8條保留了關(guān)于特許律師執(zhí)業(yè)制度的內(nèi)容，本文從分析我國(guó)建立特許律師執(zhí)業(yè)制度的必要性和合理性入手，力求探尋該制度構(gòu)建過(guò)程中需要遵循的原則以及分析設(shè)置具體規(guī)則需要注意的問(wèn)題，以期對(duì)我國(guó)特許律師執(zhí)業(yè)制度的構(gòu)建有所裨益。

一、特許律師執(zhí)業(yè)制度設(shè)立的必要性與合理性

司法考試制度隨著幾年來(lái)的實(shí)行開(kāi)始顯現(xiàn)出一些問(wèn)題，提醒我們重新審視這一制度的效能性：

1．由于司法考試形式和內(nèi)容本身的局限性（只有筆試，沒(méi)有面試；題型以選擇題為主，使考生作答的靈活性受到限制），導(dǎo)致現(xiàn)行司法考試很難全面反映考生的分析、推理、判斷能力，而這些恰恰是從事法律職業(yè)者最應(yīng)具備的基本能力。

2．司法考試的統(tǒng)一性與我國(guó)目前的法律服務(wù)現(xiàn)狀，尤其是一些高端領(lǐng)域的法律服務(wù)所要求的知識(shí)、能力的專(zhuān)業(yè)化、多元化的矛盾。這些矛盾突出表現(xiàn)為緊缺領(lǐng)域的人才匱乏，而這些領(lǐng)域如跨國(guó)并購(gòu)、反傾銷(xiāo)、對(duì)外貿(mào)易法、金融、證券法以及高科技法，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展都有著重要的影響。據(jù)《2005中國(guó)人才報(bào)告》顯示，中國(guó)“十一五”期間涉外律師的需求量在10000人以上。

因此，設(shè)立特許律師執(zhí)業(yè)制度是有必要和合理的，也正是基于這一理由，我國(guó)新修訂的《律師法》也保留了相關(guān)規(guī)定。

針對(duì)雙軌制的律師資格授予制度有損司法考試制度統(tǒng)一性的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，統(tǒng)一的司法考試和特許律師執(zhí)業(yè)都只是律師職業(yè)準(zhǔn)入的工具性制度，二者在法律服務(wù)人才的選拔上只是工具和途徑，而非目的。設(shè)立特許律師執(zhí)業(yè)制度，并不是要在律師職業(yè)準(zhǔn)入制度上形成兩個(gè)渠道，而是以司法考試制度為主渠道，特許執(zhí)業(yè)渠道為輔，作為律師執(zhí)業(yè)基本準(zhǔn)入制度的一種補(bǔ)充，主要是解決法律服務(wù)相關(guān)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的人才缺乏問(wèn)題。

二、我國(guó)特許律師執(zhí)業(yè)制度的構(gòu)建理念和原則

將現(xiàn)行《律師法》第8條與修訂前相對(duì)比，主要的不同在于對(duì)“法律服務(wù)人員緊缺領(lǐng)域”、“滿(mǎn)十五年”的規(guī)定，據(jù)此并結(jié)合上文對(duì)特許律師執(zhí)業(yè)制度的弊端的分析，我們可以推斷《律師法》對(duì)該制度設(shè)置的態(tài)度是：從嚴(yán)把握。

因此，該制度的設(shè)置要遵循的原則可以歸結(jié)為：

1．滿(mǎn)足特殊領(lǐng)域?qū)Ψ煞?wù)人員的需求。建立高效的考核標(biāo)準(zhǔn)和審查程序，既要保證通過(guò)考核的人員質(zhì)量，又要考慮盡量滿(mǎn)足法律服務(wù)市場(chǎng)的人才量的需求。

2．盡量減少對(duì)法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的負(fù)面影響。我國(guó)的法律職業(yè)準(zhǔn)入制度剛剛建立，作為統(tǒng)一司法考試之外的輔助制度，特許律師執(zhí)業(yè)制度的設(shè)計(jì)要考慮盡量減少對(duì)其的負(fù)面影響，盡力維護(hù)法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的統(tǒng)一性、權(quán)威性。

3．嚴(yán)格限制相關(guān)部門(mén)權(quán)力行使。上文提到特許律師執(zhí)業(yè)制度最引人爭(zhēng)議的一點(diǎn)就是由于采取非統(tǒng)一的考試方式，難以保證考核程序的公正性和規(guī)范性，主觀隨意性強(qiáng)，容易滋生權(quán)力濫用的情況，從而導(dǎo)致對(duì)我國(guó)律師職業(yè)準(zhǔn)入制度的破壞。因此，在具體規(guī)則設(shè)置中，必須通過(guò)對(duì)程序的科學(xué)設(shè)計(jì)，對(duì)考核機(jī)關(guān)的權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格、有效的規(guī)制。

三、特許律師執(zhí)業(yè)制度構(gòu)建的具體問(wèn)題

遵循以上原則，對(duì)特許律師執(zhí)業(yè)制度具體實(shí)施規(guī)則的設(shè)計(jì)，筆者認(rèn)為應(yīng)該注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）對(duì)相關(guān)概念的準(zhǔn)確和限制的界定

針對(duì)很多學(xué)者提出特許律師執(zhí)業(yè)制度的相關(guān)規(guī)定概念模糊、難以界定的問(wèn)題，有必要對(duì)《律師法》第8條中出現(xiàn)的“緊缺領(lǐng)域”、“專(zhuān)業(yè)工作”、“高級(jí)職稱(chēng)”、“同等專(zhuān)業(yè)水平”等概念進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，以保障制度在實(shí)踐中的操作性。

對(duì)于特許執(zhí)業(yè)的律師，可以稱(chēng)為“特許律師”或者“專(zhuān)業(yè)人員律師”，可定義為“未取得國(guó)家統(tǒng)一司法考試合格證書(shū)或律師資格證書(shū)，在法律服務(wù)人員緊缺領(lǐng)域從事有關(guān)法律服務(wù)的專(zhuān)業(yè)工作，經(jīng)考核準(zhǔn)予執(zhí)業(yè)的專(zhuān)職人員?！?

（二）“緊缺領(lǐng)域”的制定規(guī)則

“緊缺領(lǐng)域”的制定規(guī)則包括緊缺領(lǐng)域目錄編制的時(shí)間、程序、修訂和公布等內(nèi)容。對(duì)于“緊缺領(lǐng)域”的范圍，應(yīng)當(dāng)考慮以下領(lǐng)域：金融服務(wù)、高新技術(shù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、信息技術(shù)、醫(yī)療衛(wèi)生、傳媒領(lǐng)域、反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼、反壟斷以及農(nóng)業(yè)、交通、文化教育等法律服務(wù)人員緊缺的領(lǐng)域。

“緊缺領(lǐng)域”時(shí)代性強(qiáng)，會(huì)隨著社會(huì)法律服務(wù)的需求以及律師隊(duì)伍素質(zhì)結(jié)構(gòu)的發(fā)展而變化。緊缺領(lǐng)域內(nèi)容的滯后性將會(huì)影響規(guī)則的施行，而若在法律法規(guī)中規(guī)定了緊缺領(lǐng)域的具體內(nèi)容，頻繁的修訂又有損立法的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

（三）申請(qǐng)人資格的條件規(guī)定

1．“同等專(zhuān)業(yè)水平條件”的認(rèn)定

《司法部辦公廳〈特許律師執(zhí)業(yè)條例〉草案送審稿》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《送審稿》）中規(guī)定：“同等專(zhuān)業(yè)水平的認(rèn)定工作，可以其從事專(zhuān)業(yè)工作領(lǐng)域的省級(jí)以上行業(yè)主管部門(mén)或者行業(yè)組織、學(xué)術(shù)團(tuán)體出具證明或者推介材料，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門(mén)審查認(rèn)定?！蓖葘?zhuān)業(yè)水平的認(rèn)定是特許律師執(zhí)業(yè)制度中最易造成特許律師執(zhí)業(yè)的泛濫、律師職業(yè)準(zhǔn)入制度失效的地方，必須從嚴(yán)把握?？紤]到現(xiàn)實(shí)中各種行業(yè)組織、學(xué)術(shù)團(tuán)體資質(zhì)混雜、管理混亂，無(wú)法保證其出具的專(zhuān)業(yè)水平證明的質(zhì)量，不符合“從嚴(yán)”把握的原則，建議制定由國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)組成專(zhuān)家委員會(huì)進(jìn)行評(píng)審等嚴(yán)格程序。

2．“相關(guān)的專(zhuān)業(yè)法律知識(shí)”的認(rèn)定：

《送審稿》中規(guī)定由省級(jí)人民政府司法行政部門(mén)會(huì)同律師協(xié)會(huì)對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行審查，且規(guī)定了3種免予測(cè)試的例外情況：“（一）具有相關(guān)法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士以上學(xué)位；（二）從事相關(guān)法律專(zhuān)業(yè)工作10年以上；（三）具有相關(guān)法律專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域高級(jí)職稱(chēng)。”這一規(guī)定過(guò)于粗略，為了保證實(shí)踐中的可操作性，可參照日本、意大利等國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，將“相關(guān)法律專(zhuān)業(yè)工作”、“法律教學(xué)和研究工作”規(guī)定得更為具體和明確。如“相關(guān)法律專(zhuān)業(yè)工作”限于：在各級(jí)人民法院從事審判工作、在各級(jí)人民檢察院從事檢察工作、在各級(jí)行政機(jī)關(guān)的法制工作部門(mén)專(zhuān)職從事法制工作、在各類(lèi)仲裁機(jī)構(gòu)專(zhuān)職從事仲裁工作等。

《送審稿》規(guī)定由省級(jí)人民政府司法行政部門(mén)組織進(jìn)行認(rèn)定，但沒(méi)有規(guī)定具體內(nèi)容和方法，而需日后“由國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)規(guī)定”。這一程序在實(shí)際中會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題，比如采用面試或筆試何種形式，測(cè)試試題由省級(jí)人民政府司法行政部門(mén)自主決定還是由國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)統(tǒng)一決定，測(cè)試是集中進(jìn)行還是隨報(bào)隨考等，這些問(wèn)題都會(huì)影響到考核效果，值得進(jìn)一步商榷。

（四）考核專(zhuān)家組的設(shè)置

對(duì)申請(qǐng)人的最終考核，設(shè)立考核專(zhuān)家組（或稱(chēng)專(zhuān)家委員會(huì)），對(duì)其組成人員、任期、裁判規(guī)則做出具體規(guī)定，確?？己藢?zhuān)家組的審查質(zhì)量。

對(duì)特許律師執(zhí)業(yè)申請(qǐng)人的考核，是特許律師執(zhí)業(yè)制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。這一環(huán)節(jié)不僅關(guān)系到對(duì)申請(qǐng)人在緊缺領(lǐng)域提供法律專(zhuān)業(yè)服務(wù)能力的考察效果，而且也關(guān)系著對(duì)特許律師執(zhí)業(yè)行政權(quán)力的約束、規(guī)制和效率的實(shí)現(xiàn)。

（五）審查、考核程序性規(guī)定

對(duì)審查、考核程序的具體規(guī)定，包括申請(qǐng)材料的提交、受理、審查和決定，尤其相關(guān)程序的期限以及具體實(shí)施方式，確保程序的可操作性。

對(duì)于特許律師執(zhí)業(yè)申請(qǐng)的受理和初審工作，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門(mén)來(lái)進(jìn)行。而考核與審批由國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)負(fù)責(zé)。這樣的職權(quán)分配，一方面可以方便申請(qǐng)人提交材料和及時(shí)補(bǔ)正，減輕國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)的負(fù)擔(dān)，從而提高考核與審批工作的效率；另一方面，申請(qǐng)?zhí)卦S律師執(zhí)業(yè)的最終審批權(quán)由國(guó)務(wù)院司法行政機(jī)關(guān)掌握，可以保證特許考核的質(zhì)量，符合特許律師準(zhǔn)入的“從嚴(yán)”原則。

由考核專(zhuān)家組進(jìn)行面試的考察方式?jīng)Q定了不能采用“隨報(bào)隨考”的審查模式，這種模式下國(guó)務(wù)院司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)從事相關(guān)工作的人員，尤其是考核專(zhuān)家組工作量過(guò)大，甚至不堪重負(fù)。另外，也存在考核標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等缺陷。因此，應(yīng)采取集中審查的模式，規(guī)定每一年度集中審查，包括組織考核面試的次數(shù)，比如一年2~4次。

（六）不得授予特許律師執(zhí)業(yè)證書(shū)的情況

對(duì)于不得授予特許律師執(zhí)業(yè)證書(shū)的情況，除了按照《律師法》的一般性規(guī)定進(jìn)行設(shè)置外，考慮到特許律師執(zhí)業(yè)資格本身的特殊性，建議增加類(lèi)似“從事專(zhuān)業(yè)工作期間曾犯過(guò)重大錯(cuò)誤，被吊銷(xiāo)專(zhuān)業(yè)工作執(zhí)業(yè)資格或者受過(guò)嚴(yán)重紀(jì)律處分”，以及“特許律師因在從業(yè)期間違反法律法規(guī)被吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證書(shū)的，不得授予特許律師執(zhí)業(yè)證書(shū)?！钡臈l款。

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