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嚴(yán)格勞務(wù)分包合同備案并加強(qiáng)針對性管理

    日期：2009-01-14     作者：包蹇    閱讀：6,047次

      勞務(wù)用工管理不規(guī)范，現(xiàn)場管理混亂；參與施工的有關(guān)人員安全技術(shù)培訓(xùn)流于形式，有的甚至不培訓(xùn)就上崗，這是國務(wù)院安委會辦公室對杭州地鐵塌陷事故通報中指出的施工管理的兩個主要問題。據(jù)報道，發(fā)生事故后，有關(guān)單位對杭州地鐵事故現(xiàn)場的實際施工人員的情況并不了解，以致于一度對事故中確切的傷亡人數(shù)也難以確定。雖然這些問題存在、發(fā)生于基礎(chǔ)設(shè)施工程施工現(xiàn)場，但從管理角度討論，與主管部門對勞務(wù)用工疏于管理有直接的關(guān)系。國務(wù)院安委會的通報的事故原因還明確指出“地方政府有關(guān)部門監(jiān)管不力”，這也包括對勞務(wù)分包的監(jiān)管不力，這也是造成這一重大事故的重要原因。就勞務(wù)分包而言，建設(shè)部第124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》雖然規(guī)定勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)在主管部門備案，但實際操作中由于層層轉(zhuǎn)包、掛靠施工、包工頭承攬施工的現(xiàn)象比較普遍，對于此類不合法的分包行為，總包或分包單位往往不去備案，使得這些非法的勞務(wù)分包游離在管理層監(jiān)管之外，造成一些沒有上崗資格、未經(jīng)培訓(xùn)的工人在施工生產(chǎn)第一線從事施工，工程質(zhì)量、施工安全都存在相當(dāng)大的隱患。據(jù)了解，在杭州，主管部門對勞務(wù)分包合同是要求備案的，但其管理是不到位的。事故發(fā)生后，杭州市政府要求相關(guān)單位的法定代表人趕到現(xiàn)場處理有關(guān)問題，一共來了21人。如果勞務(wù)分包是規(guī)范的，一個施工現(xiàn)場怎么可能涉及到那么多單位和那么多的法定代表人呢？

上海市政協(xié)委員、建緯律師事務(wù)所律師朱樹英在他的提案中指出，從吸取教訓(xùn)的角度來討論，上海的建設(shè)主管部門對施工勞務(wù)分包的管理也是值得檢討的。上海市建筑業(yè)管理辦公室2006年8月1日出臺了《關(guān)于改進(jìn)本市建設(shè)工程合同登記備案工作的通知》雖明確勞務(wù)分包合同要由總包單位負(fù)責(zé)備案，但在實際操作中有的總包單位辦理了備案，有的則不備案。這樣，主管部門對施工現(xiàn)場的用工實際情況并不全面掌控，針對施工現(xiàn)場用工的政府管理而言，該備案而不備案或者備案管理不嚴(yán)，會使勞務(wù)分包處于放任自流的狀態(tài)，萬一施工現(xiàn)場發(fā)生事故，同樣也會出現(xiàn)杭州地鐵事故那樣對傷亡人員說不清楚的情況。

我國建筑業(yè)改革引起管理層和勞務(wù)層相分離，資質(zhì)較高的總承包企業(yè)主要實施項目管理，一般都不再保留勞務(wù)隊伍，這就是施工過程中存在著大量的工程分包和勞務(wù)分包的體制和機(jī)制原因。對于工程分包，我國法律有明確的嚴(yán)格的規(guī)定，法律對轉(zhuǎn)包和四種違法分包行為明確規(guī)定予以禁止，轉(zhuǎn)包和違法分包的雙方對因此造成的損失包括安全或質(zhì)量事故都要承擔(dān)連帶責(zé)任。但對于勞務(wù)分包，雖然建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（第124號令）有相應(yīng)規(guī)定，但該規(guī)定僅是規(guī)章，尚未上升到法律法規(guī)的層面，且該規(guī)定沒有關(guān)于應(yīng)當(dāng)備案而不辦理備案的處罰規(guī)定。我國建設(shè)行政主管部門依法對建設(shè)工程承發(fā)包方式的管理主要是實行生效前的備案。法律規(guī)定：必須公開招標(biāo)的未經(jīng)招投標(biāo)、未備案或經(jīng)招投標(biāo)中標(biāo)卻未備案的合同不能作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，因此，建設(shè)行政管理的合同備案，對于事先控制、規(guī)范工程承發(fā)包是一種有效的管理手段?，F(xiàn)在的管理現(xiàn)狀是，由于法律對勞務(wù)合同并無明確規(guī)定，主管部門在加強(qiáng)對建設(shè)工程的承發(fā)包合同的備案管理的同時，卻疏于對勞務(wù)分包合同的備案管理。據(jù)悉，雖然杭州市對勞務(wù)合同需要備案但管理措施不力，審查不嚴(yán)。在上海也有同樣的情況，主管部門對承發(fā)包合同和工程分包合同備案的要求比較嚴(yán)格，但對施工現(xiàn)場普遍發(fā)生的勞務(wù)分包的備案要求則較為寬松，主管部門對勞務(wù)合同也就處于一種事先控制不嚴(yán)、管理不力的狀態(tài)。

問題的關(guān)鍵在于：2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》對勞務(wù)分包作了一條明確的規(guī)定，該解釋第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！弊源?，司法實踐已確認(rèn)勞務(wù)分包不是轉(zhuǎn)包而是一種合法的分包方式，法律也給以保護(hù)。這一規(guī)定彌補(bǔ)了立法的疏漏但也給政府主管部門提出了新的管理課題和新的要求。因為，在施工現(xiàn)場提供勞務(wù)的人員，因其是否合法會分為勞務(wù)合同用工和實際施工人兩種情況。按最高院的上述規(guī)定，構(gòu)成勞務(wù)分包是有法定條件的，條件有二：首先，勞務(wù)分包合同的承包人必須是一個企業(yè)并具有勞務(wù)作業(yè)的法定資質(zhì)；其次，當(dāng)事人之間簽訂的必須是勞務(wù)分包合同。不具備這二個法定條件則就不是勞務(wù)分包合同，打工者或者因為在沒有相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)的法定資質(zhì)的包工頭掌管下打工，或者在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的前提下打工，都會淪為實際施工人。因此，如果主管部門對勞務(wù)合同不嚴(yán)格管理，不通過事先的合同備案來管控這二個法定條件，就不能有效控制非法用工，更談不上加強(qiáng)勞務(wù)合同的管理。

上海市目前有大量地鐵工程正同步展開施工，且更多的基礎(chǔ)設(shè)施項目也將投入建設(shè)，為防范重大工程事故發(fā)生，應(yīng)當(dāng)吸取杭州地鐵事故的教訓(xùn)，加強(qiáng)施工現(xiàn)場尤其是基礎(chǔ)設(shè)施施工現(xiàn)場的勞務(wù)管理，實施全面有效的勞務(wù)分包合同備案制度。為此建議：

一、盡快制訂《上海市建筑施工勞務(wù)合同管理辦法》，在具體管理辦法出臺之前，可先采取主管部門下達(dá)緊急通知方式開始嚴(yán)格執(zhí)行勞務(wù)合同備案制度

目前上海施工現(xiàn)場的勞務(wù)合同的管理還不嚴(yán)、不力，主要原因是國家層面尚未制訂相應(yīng)的法律制度。2006年8月1日，上海市建筑業(yè)管理辦公室下發(fā)《關(guān)于改進(jìn)本市建設(shè)工程合同登記備案工作的通知》，該通知規(guī)定勞務(wù)分包合同也在備案范圍內(nèi)，但該通知沒有勞務(wù)分包合同不備案的責(zé)任規(guī)定。目前，中央政府已作決策加大基礎(chǔ)設(shè)施投資拉動內(nèi)需，本市也已出臺加大基礎(chǔ)設(shè)施投資的一系列政策以應(yīng)對金融海嘯對我國造成的負(fù)面影響，在重大項目陸續(xù)上馬的關(guān)鍵時刻，如何確保安全施工應(yīng)是擺在管理層面前的重要課題。建議市政府分管市長專題組織研討，從杭州地鐵事故中吸取現(xiàn)場用工混亂的教訓(xùn)并采取實際行動，有效預(yù)防重大工程尤其是政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施工程的安全事故。具體建議：上海市政府盡快制定有針對性的施工勞務(wù)合同的專門管理辦法；如能作此決策，在相應(yīng)制度出臺之前，擬由建設(shè)主管部門先以緊急通知方式下達(dá)各有關(guān)單位開始執(zhí)行。

二、落實具體管理部門的管理職能，充實有關(guān)部門的工作人員，盡快制訂并明確勞務(wù)分包合同備案操作的實施細(xì)則和具體要求

施工現(xiàn)場的勞務(wù)分包合同數(shù)量繁多，整個施工全過程都會不斷發(fā)生勞務(wù)用工。一旦實施勞務(wù)分包合同的備案制度，相關(guān)部門會增加大量的工作，因此建議在明確管理部門的相應(yīng)管理職能的同時，要盡快制訂配套的實施細(xì)則，對勞務(wù)分包合同備案的申報主體、審查范圍，尤其是用工人數(shù)、人員來源、相應(yīng)工種的個人執(zhí)業(yè)資格及其上崗培訓(xùn)記錄等要有明確的要求。此項制度還應(yīng)與預(yù)防拖欠民工工資的監(jiān)督、檢查相結(jié)合，把設(shè)定民工工資保證金制度與勞務(wù)合同備案制度相結(jié)合，把預(yù)防拖欠民工工資的政府監(jiān)督切實落到實處。同時，要調(diào)整、充實備案部門的人力，預(yù)防出現(xiàn)工作量過大而人手不夠造成的疏于審查和管理的情況。

三、國家建設(shè)部和工商行政管理局已發(fā)布有《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同示范文本》，應(yīng)組織有關(guān)施工企業(yè)尤其是勞務(wù)企業(yè)的針對性培訓(xùn)，嚴(yán)格貫徹、執(zhí)行勞務(wù)分包合同示范文本制度，預(yù)防出現(xiàn)以勞務(wù)分包為名行工程分包之實的違法行為

工程分包和勞務(wù)分包的根本區(qū)別是資質(zhì)要求和合同對象以及承包范圍不同。建設(shè)部對工程分包和勞務(wù)分包的資質(zhì)要求有不同的規(guī)定，從承包范圍來區(qū)分，工程分包一般是包工又包料，而勞務(wù)分包是只包工不包料。由于兩者的資質(zhì)規(guī)定和法律責(zé)任不一樣，在實踐中還常常出現(xiàn)當(dāng)事人在簽訂合同時以勞務(wù)分包為名行工程分包之實的情況。對此，國家建設(shè)部和工商行政管理局早在2003年11月就出臺了《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同示范文本》，該示范文本的設(shè)計主要考慮了勞務(wù)企業(yè)的資質(zhì)和以人工計酬兩大要素，故只要使用了該示范文本就能確定其勞務(wù)分包的屬性。但在操作實踐中由于對勞務(wù)分包合同示范文本的宣傳不夠，造成該文本使用不普遍，許多從事勞務(wù)分包的相關(guān)人員也不甚了解。因此建議主管部門加強(qiáng)對勞務(wù)分包合同的普及宣傳，對有關(guān)企業(yè)的有關(guān)管理人員作有針對性的培訓(xùn)，尤其要通過合同備案擴(kuò)大該文本的宣傳和普及，使勞務(wù)分包合同示范文本能夠嚴(yán)格徹執(zhí)行，以有效規(guī)范施工勞務(wù)分包市場。

四、承擔(dān)勞務(wù)分包合同備案的管理部門要抓緊組織對有關(guān)管理人員的專業(yè)培訓(xùn)，使之能夠明顯審查工程分包合同和勞務(wù)分包合同的區(qū)別，有效提高備案審查的效率和水平

政府主管部門對勞務(wù)分包合同的備案只能要求進(jìn)行形式審查，但從形式審查的實際效果來看，負(fù)責(zé)備案的管理人員應(yīng)當(dāng)能夠從形式上嚴(yán)格要求使用國家推薦的示范文本，能夠從形式上劃清工程分包和勞務(wù)分包的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)能夠熟練掌握勞務(wù)分包合同的兩個法定條件，應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)以勞務(wù)分包為名的工程分包，否則備案就失去了意義。而要從形式上分清兩者的區(qū)別并不容易，勞務(wù)分包合同備案的管理人員應(yīng)十分熟悉工程分包合同和勞務(wù)分包合同以及兩者的的區(qū)別。為此建議有關(guān)方面加強(qiáng)對政府主管部門負(fù)責(zé)勞務(wù)分包合同備案的工作人員的專業(yè)培訓(xùn)，提高其專業(yè)水平，尤其是能夠掌握司法實踐中勞務(wù)分包合同糾紛的形成、原因以及各種表現(xiàn)形式，使勞務(wù)分包合同備案能夠有的放矢，真正起到防患于未然的作用。

五、主管部門應(yīng)加強(qiáng)對勞務(wù)用工的過程檢查，隨時發(fā)現(xiàn)問題，及時通報，限時整改

杭州地鐵塌陷事故的一個重要的教訓(xùn)是有關(guān)單位對事故發(fā)生前的預(yù)兆不重視，對勞務(wù)用工中存在的人員沒有經(jīng)驗、未經(jīng)培訓(xùn)就已上崗等問題，理應(yīng)在過程中發(fā)現(xiàn)而未能及時發(fā)現(xiàn)，理應(yīng)糾正而沒有及時予以整改和糾正，以至于發(fā)生重大事故后才被發(fā)現(xiàn)。因此從管理角度分析，要在過程中隨時發(fā)現(xiàn)問題并及時整改，而不要等問題成為事故才事后總結(jié)教訓(xùn)，唯一的辦法是加強(qiáng)管理中的過程檢查。建設(shè)行政主管部門要制定相關(guān)管理要求，并會同勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)對勞務(wù)分包合同的簽訂情況、備案情況、實際履行情況進(jìn)行定期或不定期的聯(lián)合檢查，檢查的內(nèi)容包括工地上的操作工人是否與勞務(wù)單位簽訂有勞動合同？勞務(wù)單位與工程總承包單位、分包單位是否簽訂了勞務(wù)分包合同？勞務(wù)費(fèi)用的支付和標(biāo)準(zhǔn)是否違反上海相關(guān)規(guī)定？勞動合同是否已經(jīng)備案？備案的內(nèi)容是否與現(xiàn)場檢查的實際情況一致？現(xiàn)場操作工人是否具備該工種上崗資格？有無相關(guān)資格證書或上崗證書？證書是否真實有效等等。對檢查中發(fā)現(xiàn)的問題應(yīng)及時通報批評，限時整改，逾期不改應(yīng)給予處罰。

過程檢查應(yīng)成為勞務(wù)分包政府管理的一項重要制度，因為只有過程檢查才能及時發(fā)現(xiàn)問題，只有及時發(fā)現(xiàn)問題才能采取有效措施，才能避免因勞務(wù)分包監(jiān)管不力而引發(fā)重大事故。