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律師表示操縱市場(chǎng)民事賠償訴訟提上日程

    日期：2008-11-28     作者：王光平    閱讀：2,272次

證監(jiān)會(huì)日前公布了對(duì)北京首放投資顧問(wèn)有限公司及其法人代表汪建中的處罰，多位律師表示將代理受損失投資者的民事賠償訴訟，操縱市場(chǎng)民事賠償訴訟即將提上日程。為此，專(zhuān)家呼吁，操縱市場(chǎng)民事賠償司法解釋宜盡早出臺(tái)。

等待行政處罰決定書(shū)公布

北京未名律師事務(wù)所張洪明律師、上海市匯業(yè)律師事務(wù)所王樹(shù)軍律師均表示，正在進(jìn)行投資者民事賠償訴訟代理的前期準(zhǔn)備。上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所宋一欣律師也表示，將在證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)公布之后決定是否代理此案。

王樹(shù)軍律師指出，北京首放及汪建中有關(guān)操縱市場(chǎng)證券違法行為已經(jīng)被中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政處罰所認(rèn)定，已符合提起民事賠償?shù)那爸贸绦颍追偶巴艚ㄖ胁倏v市場(chǎng)違法行為所涉及到的38只股票或權(quán)證的受損投資者可以向其提起操縱市場(chǎng)民事賠償訴訟，要求賠償損失。雖然證監(jiān)會(huì)尚未全文公布有關(guān)行政處罰決定書(shū)，但《處罰決定書(shū)》應(yīng)該不會(huì)成為投資者維權(quán)的障礙。根據(jù)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)情況通報(bào)，首放及汪建中的操縱市場(chǎng)時(shí)間為2007年1月至2008年5月，但具體到哪只股票的投資者可以提起民事賠償訴訟，以及在什么時(shí)間交易被操縱股票才是適格投資者，要等看到證監(jiān)會(huì)的《行政處罰決定書(shū)》后才能具體決定。

張洪明也認(rèn)為，刑事判決或行政處罰決定書(shū)對(duì)操縱證券市場(chǎng)民事賠償訴訟是一個(gè)關(guān)鍵性證據(jù)。只有在認(rèn)定其行為性質(zhì)是操縱證券市場(chǎng)行為的前提下才可能認(rèn)定投資者的損失。若缺少該前置程序，那么其行為是操縱證券市場(chǎng)行為的舉證責(zé)任將由投資者承擔(dān)。由于證券行業(yè)的特殊性和復(fù)雜性，該舉證責(zé)任往往是投資者無(wú)法承受的。

刑事附帶民事訴訟或單獨(dú)民事訴訟？

北京首放操縱市場(chǎng)行為符合刑法182條規(guī)定的操縱證券市場(chǎng)罪的客觀構(gòu)成要件。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，在該案中遭受損失的投資者既可以提起刑事附帶民事訴訟，也可以提起單獨(dú)民事訴訟。

但張洪明律師認(rèn)為，從實(shí)際操作的可行性來(lái)說(shuō)，提起附帶民事訴訟可能存在以下問(wèn)題：首先，從審理者的角度來(lái)說(shuō)，操縱證券市場(chǎng)民事賠償糾紛作為證券欺詐賠償糾紛之一，在國(guó)內(nèi)尚無(wú)先例；即使由民庭審理，也存在大量需要探討和研究的問(wèn)題，諸如管轄、賠償條件、損失確定方法等，對(duì)刑庭的操作難度更是可想而知；其次，若無(wú)行政處罰決定，而在刑事判決又未宣布和生效的前提下，附帶民事訴訟同樣存在需要投資者承擔(dān)舉證責(zé)任的問(wèn)題。再次，被害人即投資者在刑事訴訟時(shí)并不確定。在刑事附帶民事訴訟完畢后，仍可能有投資者需要提起民事訴訟，這樣必將造成審判資源的浪費(fèi)。

法院應(yīng)積極立案審理

中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海建議，在滿足前置程序的條件下，法院應(yīng)該對(duì)投資者提起的操縱市場(chǎng)民事賠償立案審理，為最高法院出臺(tái)相應(yīng)司法解釋創(chuàng)造判例基礎(chǔ)；同時(shí)最高法院也應(yīng)盡快制定并出臺(tái)相關(guān)司法解釋。法院對(duì)于操縱市場(chǎng)民事賠償案件的審理可以參照關(guān)于虛假陳述民事賠償相關(guān)司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，同時(shí)也充分考慮操縱市場(chǎng)案件的特殊性，在審判過(guò)程中要發(fā)揮裁量權(quán)和能動(dòng)性。

“被告的償付能力有待觀察?！彼我恍缆蓭熣J(rèn)為，操縱市場(chǎng)民事賠償案件的損失計(jì)算方法宜設(shè)計(jì)為交易獲利與實(shí)際損失孰大法，其計(jì)算方法同內(nèi)幕交易民事賠償案件的損失計(jì)算方法是一致的。在計(jì)算因操縱市場(chǎng)致投資者實(shí)際致?lián)p時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到，操縱市場(chǎng)行為往往是一個(gè)連續(xù)的活動(dòng)，操縱者既買(mǎi)又賣(mài)，因此，不可能也沒(méi)有必要在每一筆交易中區(qū)分被告是買(mǎi)入方還是賣(mài)出方，加之股票的實(shí)際價(jià)值很難判斷，因此，如從原告角度計(jì)算實(shí)際損失，該實(shí)際損失包括：在股價(jià)操縱期間高買(mǎi)低賣(mài)的差價(jià)損失；存在連續(xù)買(mǎi)賣(mài)的，按先進(jìn)先出法規(guī)則扣除盈利后的虧損部分損失；判決前未賣(mài)出的，以判決前一日的平均賣(mài)出價(jià)計(jì)算差價(jià)損失；該差價(jià)損失部分的利息、傭金、印花稅損失等。