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法學(xué)家：民訴法被司法解釋架空 非大修不能濟(jì)事

    日期：2011-06-23         閱讀：6,237次

在立法職能缺位的情況下，司法解釋極度擴(kuò)張，民訴法已經(jīng)被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，已經(jīng)支離破碎甚至被架空，這嚴(yán)重?fù)p害了民訴法的完整性與統(tǒng)一性

2011年，民事訴訟法終于迎來大修。

2007年，修法針對民訴法其中的兩部分———審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序進(jìn)行了微調(diào)。這遠(yuǎn)非法學(xué)界所冀望的全面修改。

現(xiàn)行民訴法自1991年頒布，迄今已20年。在社會轉(zhuǎn)型期，20年是一個內(nèi)涵豐富的巨大變量。

其間，“在立法職能缺位的情況下，司法解釋極度擴(kuò)張，民訴法已經(jīng)被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，已經(jīng)支離破碎甚至被架空，這嚴(yán)重?fù)p害了民訴法的完整性與統(tǒng)一性?！敝V訟法學(xué)家、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授江偉對這種局面深表憂慮。

“如果把民訴法比作衣服，把社會需求比作孩子，那么孩子現(xiàn)在已經(jīng)長大上高中了，你還要讓司法解釋在他那些幼兒時期的衣服基礎(chǔ)上拆拆改改再給他穿上，法院這活兒沒法干，孩子就更不滿意了。所以只能買件新的，民訴法得全面修改。”北京大學(xué)法學(xué)院教授傅郁林對記者說。

作為現(xiàn)代訴訟制度，修改民訴法的核心理念是：以當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利為立法的本位和基本取向，保障當(dāng)事人能夠正確行使自己的訴訟權(quán)利。

而此前，1982年起草的民事訴訟法(試行)，將立法的重心放在了法院行使審判權(quán)之上。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授湯維建認(rèn)為，本次民訴法修改絕對不是技術(shù)性的修修補(bǔ)補(bǔ)，而是倫理性、體制性的合理轉(zhuǎn)向。

解決民事司法“六難”

2004年11月21日，包頭空難慘劇發(fā)生，55人不幸遇難。

2007年11月，郝俊波律師第一次代理32名包頭空難家屬向北京市二中院申請立案，未獲準(zhǔn)。2008年6月，他再次向北京市二中院申請立案，仍未獲準(zhǔn)。同年7月，郝俊波向上海市一中院申請立案，仍未獲準(zhǔn)。

此后，該案又經(jīng)美國加州法院和上訴法院的幾番審理，歷經(jīng)周折。最終，這起中國第一起空難集體訴訟案終于由北京市二中院于2009年8月10日正式受理。此間，有些家屬已在等待中離開人世。

立案難沉疴盡管在“司法為民”的指導(dǎo)思想下已有所緩解，但是，立案門檻過高的現(xiàn)狀并未有所改變。

湯維建認(rèn)為，本次民訴法修改，要重點解決實踐中出現(xiàn)的六大突出問題，其一便是克服“起訴難”。

立案，是進(jìn)入訴訟程序的第一步，也是保障當(dāng)事人接近法院、尋求司法救濟(jì)的第一步。信訪數(shù)量的大量上升，與法院不予立案有直接關(guān)系。

湯維建說，關(guān)于起訴權(quán)的保障，主要涉及兩個問題：其一，關(guān)于起訴的條件。這主要涉及對民訴法第108條的修改。

理論界普遍認(rèn)為，該條為當(dāng)事人起訴所設(shè)定的門檻過高，具體表現(xiàn)在對原告資格的要求過高。

依本條規(guī)定，原告必須與本案有直接利害關(guān)系，就排除了公益訴訟、排除了不具有直接利害關(guān)系但具有訴訟實施權(quán)的其他適格原告。

而且，是否有直接利害關(guān)系，屬于實體判斷事項，應(yīng)當(dāng)在訴訟經(jīng)過后才得出結(jié)論，而在起訴時就要對此加以明確，有顛倒訴訟因果關(guān)系之嫌，也為立案法官任意排除適格原告提供了立法借口。

清華大學(xué)教授張衛(wèi)平告訴記者，對于起訴受理制度的修改，也有不少學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)從我國政治、司法的現(xiàn)狀出發(fā)，原則實行非實質(zhì)審查，特殊情形進(jìn)行實質(zhì)審查，逐步過渡到完全的形式審查。

湯維建的觀點是：凡有案件來了，法院都要不管三七二十一，先登記再說；登記后，法院還要進(jìn)行審查，審查其是否符合起訴的條件，這在任何國家都是一樣的。

其二，如何設(shè)置對起訴條件的審查程序。

民訴法第112條規(guī)定：法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查，認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人。

湯維建認(rèn)為，這里的“經(jīng)審查”在程序上是闕如的，立法未加明確。這種審查在性質(zhì)上顯屬行政化程序。修改的基本思路乃是將行政化程序改為訴訟化程序。據(jù)此，法院對于當(dāng)事人的起訴是否符合條件，應(yīng)當(dāng)開庭審查，聽取當(dāng)事人的辯論意見。

那么，法院對于當(dāng)事人的起訴，既不予受理，也不作出裁定，應(yīng)當(dāng)如何處理？

湯維建認(rèn)為，原告只有向檢察院尋求監(jiān)督救濟(jì)，由檢察院審查后向法院提出支持起訴，對于檢察院的支持起訴，法院必須受理。

除去“立案難”，本次民訴法修改，湯維建認(rèn)為還需重點解決其他五大問題。包括：

克服“取證難”。在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證的基礎(chǔ)上，同時重視和強(qiáng)調(diào)保障當(dāng)事人及其代理律師的調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)能。

克服“調(diào)解難”。理順調(diào)解與審判的關(guān)系，防止和避免以判壓調(diào)，同時防止和避免以調(diào)代判，堅決杜絕盲目追求調(diào)解率。

克服“審判難”。通過訴訟體制和訴訟機(jī)制的改革和優(yōu)化，使法院的審判不僅能夠獨立進(jìn)行，而且能夠輕松進(jìn)行，防止和避免來自各方面的打擊報復(fù)和額外壓力。

克服“申訴難”。確保當(dāng)事人的申訴權(quán)。申訴制度在我國尤為重要，通過申訴制度的完善，逐漸迫使一審、二審能夠發(fā)揮其應(yīng)有作用，最終申訴制度才會淡出歷史舞臺。

克服“執(zhí)行難”。湯維建認(rèn)為，本次民訴法修改除了需要將強(qiáng)制執(zhí)行程序分離而出，單獨制定強(qiáng)制執(zhí)行法外，還需要考慮對執(zhí)行權(quán)進(jìn)一步進(jìn)行權(quán)力分離，即將執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)分離開來。

這“六難”貫穿整個民訴法。

此次民訴法修改內(nèi)容除涉及訴訟與非訴訟銜接機(jī)制、簡易程序與小額程序、再審程序、檢察監(jiān)督、證據(jù)制度、公益訴訟、執(zhí)行程序等內(nèi)容，還包括當(dāng)事人起訴權(quán)的保障、當(dāng)事人舉證能力的強(qiáng)化與保障、陪審制度、調(diào)解和審判的關(guān)系模式、審判與執(zhí)行的進(jìn)一步分離等等。

“可以說民訴法的本次修改是一個艱苦卓絕的系統(tǒng)工程，非大修大改不能濟(jì)事。”湯維建說。

細(xì)化證據(jù)規(guī)則

2006年11月20日，南京徐老太在趕乘公交車時摔倒致傷，當(dāng)時剛下公交車的彭宇將徐老太扶起并將其護(hù)送至醫(yī)院治療。

徐老太認(rèn)定彭宇撞到她，并將彭宇告上法庭要求賠償。

法院一審認(rèn)定彭宇為撞傷徐老太的肇事者，判處其賠償徐老太醫(yī)療費4.5萬余元。

彭宇案涉及到民訴法中關(guān)于證據(jù)規(guī)則方面的欠缺。由于民訴法中關(guān)于證據(jù)的規(guī)定非常簡單，可操作的程度很低，導(dǎo)致了法官對證據(jù)的采納五花八門，因此出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。

據(jù)湯維建介紹，這次民訴法的修改，會將原來的12條證據(jù)規(guī)定細(xì)化，修訂后的條文可能會翻倍。在本次民訴法修改中，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人取證權(quán)的保障問題列入重要議題加以考慮。

張衛(wèi)平認(rèn)為，證據(jù)制度有許多需要修改之處，如各種證據(jù)方法的規(guī)定、無需證明的事實范圍、證明責(zé)任、證據(jù)的認(rèn)定方法和程序、職權(quán)收集證據(jù)的限制等。

調(diào)解與審判分離

調(diào)解在民訴法中的定位始終是一個有爭議的問題。

湯維建認(rèn)為，調(diào)解與審判的關(guān)系應(yīng)當(dāng)合理地確定：調(diào)解應(yīng)當(dāng)與審判適當(dāng)分離，調(diào)解應(yīng)當(dāng)確定在開庭審理之前；在開庭審理之后，當(dāng)事人可以和解，但不能調(diào)解。

這就使和解制度得到了獨立的確認(rèn)，從而與調(diào)解制度相并行。除非得到雙方當(dāng)事人的同意，調(diào)解的法官與審判的法官應(yīng)當(dāng)分離。

實踐證明，調(diào)審合一模式已經(jīng)走到了死胡同，其弊端重重，最終導(dǎo)致的是雙重否定：既否定了調(diào)解制度的本質(zhì)，也否定了審判制度的本質(zhì)。

只有實行調(diào)審分離模式，才能消除調(diào)審合一模式中的積弊，才能使調(diào)解原則回歸本原，也才能使審判制度恰當(dāng)運(yùn)行，同時也能將融化在調(diào)解中的和解制度解救出來，成為一項獨立的訴訟制度。

這樣就形成了調(diào)解、和解與審判的三足鼎立制度格局。

此外，還需規(guī)定委托調(diào)解制度。湯維建表示，委托調(diào)解制度是作為公力救濟(jì)的法院審判導(dǎo)入社會力量解決糾紛所形成的必要制度，是司法與社會溝通的制度性橋梁，值得立法采納。

規(guī)定訴調(diào)對接制度。訴訟外的調(diào)解，包括人民調(diào)解、行政調(diào)解等，民事訴訟法修改時所需要做的就是在人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)制度之外，認(rèn)可其他社會調(diào)解的司法確認(rèn)效力。

規(guī)定檢調(diào)對接制度。檢察機(jī)關(guān)對申訴案件進(jìn)行和解，達(dá)成的協(xié)議，應(yīng)遞送人民法院加以核定。經(jīng)核定后的檢察和解，具有取代生效裁判的效力。

湯維建認(rèn)為，對于各種調(diào)解，包括人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、訴訟調(diào)解、檢察調(diào)解以及其他法定的社會調(diào)解，應(yīng)當(dāng)就其共性問題制定統(tǒng)一的“民事調(diào)解法”加以規(guī)范。

“以上各種調(diào)解以及調(diào)解與審判的銜接機(jī)制，就構(gòu)成了中國特色的ADR（非訴訟糾紛解決程序）制度體系。本次民事訴訟法修改，應(yīng)當(dāng)就此大作筆墨，構(gòu)建好此一體系?！睖S建說。

檢察院全程監(jiān)督

對于檢察院全程監(jiān)督這一問題的分歧也很大。

傅郁林說，監(jiān)督權(quán)的設(shè)置一定要與監(jiān)督的條件、監(jiān)督的程序、監(jiān)督權(quán)濫用的問責(zé)機(jī)制一并出臺，否則監(jiān)督就會成為不當(dāng)干預(yù)。

傅郁林強(qiáng)烈反對只寫一個原則性的監(jiān)督權(quán)條款，而沒有程序配置和權(quán)力制約機(jī)制，否則就不是程序法，而是憲法。

湯維建認(rèn)為，在本次民訴法修改中，對于檢察監(jiān)督的訴訟參與，應(yīng)主要在兩個層面作出規(guī)范和完善。

第一個層面是基本原則，應(yīng)改為檢察院對于民事訴訟活動實施法律監(jiān)督。這是由訴訟模式逐漸向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)化所提出的必然要求。

另一層面是檢察監(jiān)督在民事訴訟法分則中的體現(xiàn)，包括檢察機(jī)關(guān)對于民事訴訟的訴前監(jiān)督，即督促起訴、支持起訴和提起民事公益訴訟。

本次民訴法修改應(yīng)當(dāng)規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的制度。不過，在提起公益訴訟的諸多主體中，檢察院應(yīng)當(dāng)是最后的保護(hù)屏障。

對于檢察機(jī)關(guān)對審判過程的訴中監(jiān)督，湯維建認(rèn)為，本次民訴法修改應(yīng)當(dāng)確定三個方面的內(nèi)容：檢察機(jī)關(guān)能夠?qū)δ男┰V訟重點環(huán)節(jié)實施監(jiān)督；檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟實施訴中監(jiān)督的程序機(jī)制；檢察機(jī)關(guān)實施訴中監(jiān)督所可能采取的形式或方法，比如提出檢察建議、發(fā)出檢察意見等。

檢察機(jī)關(guān)對于審判結(jié)果的訴后監(jiān)督。在本次修改民訴法中，除繼續(xù)完善抗訴后的程序機(jī)制外，“要著重明確同級抗的問題，也就是對于終局判決，除特殊情況外，由同級檢察院向同級法院提出抗訴實施法律監(jiān)督”。湯維建說。

對執(zhí)行的檢察監(jiān)督。對生效裁判以及其他有效法律文書的強(qiáng)制執(zhí)行是法院行使的除審判權(quán)以外的又一重要權(quán)力，此一權(quán)力的運(yùn)作也會產(chǎn)生背離立法規(guī)定甚至出現(xiàn)嚴(yán)重違法情形，因而也同樣需要檢察監(jiān)督的介入。

重新配置權(quán)力

2007年民訴法修改草案起草是由全國人大法工委授權(quán)最高法院進(jìn)行，這也是該次修法招致學(xué)者質(zhì)疑的原因之一。

甚至有學(xué)者指出：“民訴法不應(yīng)成為法院的操作規(guī)程?！?/span>

當(dāng)時的修改僅針對“申訴難”與“執(zhí)行難”，而這僅僅是民事訴訟問題的外在表象之部分。

法學(xué)界認(rèn)為，解決這兩個難題出臺的修正案不免有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”之嫌，無法解決民訴法的整體問題。

“這次民訴法修改始終都是在人大、法院、學(xué)者、檢察院、少量律師參與下進(jìn)行的。至少在過程中，學(xué)者的意見受到了充分重視。”傅郁林說。

但她認(rèn)為，此次民訴法修改律師參與太少。面對這種涉及當(dāng)事人程序權(quán)利、也涉及自身行業(yè)重大利益的歷史契機(jī)，作為訴訟法的消費者，作為以代表當(dāng)事人權(quán)利為己任的律師，特別是以代表律師行業(yè)利益的律師協(xié)會，竟然無所作為，很讓人憂慮。

民訴法的修改，是通過調(diào)整法院與當(dāng)事人之間權(quán)利(權(quán)力）義務(wù)的關(guān)系，對各種權(quán)利(權(quán)力）重新配置的一個過程。

湯維建認(rèn)為，民訴法修改在我國主要是宏觀的權(quán)力配置型修改，在西方主要是微觀的技術(shù)修補(bǔ)型修改。修改中的權(quán)力配置所環(huán)繞的軸心是審判權(quán)，其基本的思路是對審判權(quán)的制約和監(jiān)督。

“通過訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系調(diào)整，將構(gòu)建出一個相對合理的訴訟體制———這是對審判權(quán)的第一次削權(quán)；以陪審權(quán)為主要內(nèi)容的社會參與權(quán)的有效強(qiáng)化乃是對審判權(quán)的第二次削權(quán)；將執(zhí)行權(quán)從大一統(tǒng)的審判權(quán)中分離而出，乃是對審判權(quán)的第三次削權(quán)；將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來運(yùn)轉(zhuǎn)，防止以模糊的調(diào)解權(quán)掩蓋清晰的審判權(quán)，乃是對審判權(quán)的第四次削權(quán)。”湯維建說。

最后，將審判權(quán)納入到檢察監(jiān)督的軌道，則可以視為是對審判權(quán)的第五次也是最終一次削權(quán)。

由此，我國的民訴法修改，不僅是現(xiàn)在，而且在將來相當(dāng)一段時期內(nèi)，都是以對審判權(quán)的限縮和控權(quán)為圭臬和鵠的。（廉穎婷）