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江平 法學(xué)教育家，中國(guó)政法大學(xué)終身教授、前校長(zhǎng)

田文昌 京都律師事務(wù)所主任，全國(guó)律師協(xié)會(huì)刑事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)主任委員，北京大學(xué)、清華大學(xué)兼職教授

《律師法》修改勢(shì)在必行

看十年來(lái)《律師法》貫徹如何，從律師在社會(huì)生活和法治活動(dòng)中的地位來(lái)考察，《律師法》修改勢(shì)在必行。

記者：5月15日是《律師法》頒布十周年紀(jì)念日。如何評(píng)價(jià)這部法律十年來(lái)的成敗得失，以及中國(guó)律師業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀？

江平：成績(jī)有目共睹。中國(guó)的律師立法從無(wú)到有，至今走過(guò)了十年的歷程，這期間，這部法律對(duì)于律師權(quán)益的保護(hù)、司法公正的實(shí)現(xiàn)和中國(guó)法治進(jìn)程的推進(jìn)，都起到了不小的作用。當(dāng)然，從宏觀(guān)上說(shuō)，要考察《律師法》的效果，恐怕首先需要從《律師法》之外的一些因素入手，最根本的一個(gè)問(wèn)題就是律師在社會(huì)中的地位?？梢哉f(shuō)，律師在社會(huì)中的地位是一個(gè)國(guó)家法治與民主程度的重要象征。

首先，與司法機(jī)關(guān)人員相比，律師的地位如何。在我國(guó)，法官訓(xùn)斥律師、驅(qū)逐律師甚至毆打律師的事件時(shí)有發(fā)生；在法庭上，檢察官與律師的控辯地位存在不平等現(xiàn)象。而在我們所追求的法治國(guó)家，應(yīng)該是控辯雙方地位平等。第二，從律師在社會(huì)政治生活中的作用考察，我們也可以看出，發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)中，律師出身的人從政的占比例很大，而我們國(guó)家顯然還有差距。

所以看十年來(lái)《律師法》貫徹如何，從律師在社會(huì)生活和法治活動(dòng)中的地位來(lái)考察，《律師法》修改勢(shì)在必行。

田文昌：從微觀(guān)上說(shuō)，《律師法》涉及律師行業(yè)規(guī)范和定位，既起到約束律師的作用，也起到保護(hù)律師的作用，同時(shí)還有指導(dǎo)律師業(yè)發(fā)展的作用?？陀^(guān)說(shuō)來(lái)，現(xiàn)行《律師法》不是很成熟，立法缺少經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，需要重新修訂。

這涉及兩個(gè)問(wèn)題：一是律師制度的歷史。從歷史來(lái)看，國(guó)外的律師業(yè)有上千年的歷史，高度發(fā)展已有幾百年。而中國(guó)的律師制度極其短暫，從清末說(shuō)起來(lái)只有一個(gè)多世紀(jì)；要說(shuō)到律師制度在中國(guó)真正的發(fā)展，也只是改革開(kāi)放以來(lái)的這26年。在這短短的四分之一世紀(jì)中，要對(duì)整個(gè)律師制度的約束、規(guī)范和總結(jié)，形成一個(gè)成熟的法律，是不太現(xiàn)實(shí)的。但現(xiàn)狀又引出了另外一個(gè)問(wèn)題：面對(duì)現(xiàn)實(shí)，在這樣短暫的歷史發(fā)展過(guò)程當(dāng)中，怎么樣規(guī)范、保護(hù)、引導(dǎo)律師業(yè)發(fā)展？這是一個(gè)很值得研究的問(wèn)題。

從另一個(gè)角度講，就是包括律師職業(yè)在內(nèi)的中國(guó)法律職業(yè)群體的基本定位問(wèn)題。由于律師制度在中國(guó)的歷史太短，社會(huì)各界對(duì)律師的職業(yè)定位缺乏一個(gè)最基本的了解。法官、檢察官、警察甚至當(dāng)事人和律師的沖突問(wèn)題，都與此有關(guān)。定位不準(zhǔn)，就容易出問(wèn)題。俗話(huà)說(shuō)，干什么吆喝什么，如果連干什么都不明確，又何談立足之地呢？

律師不以成敗論英雄

如果律師經(jīng)過(guò)有力的辯護(hù)以后仍然證明這個(gè)被告人罪大惡極，那么律師并沒(méi)有失敗，仍是成功的。

記者：作為資深律師，你認(rèn)為什么樣的律師才是成功的律師？

田文昌：有人說(shuō)律師只能做有利于被告人或者當(dāng)事人的辯護(hù)或者代理，這樣就不公正。這種認(rèn)識(shí)存在誤區(qū)。實(shí)際上律師只代表一方，而另一方還有別人來(lái)代表；如果律師成了包打天下的包青天，那法官就成了“吃干飯”的了。即便是罪大惡極的罪犯，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)法定程序的審判，能夠證明他罪大惡極嗎？如果律師經(jīng)過(guò)有力的辯護(hù)以后仍然證明這個(gè)被告人罪大惡極，那么律師并沒(méi)有失敗，仍是成功的。他的成功之處在于，向社會(huì)證明了法律的公正性和公開(kāi)性。所以我說(shuō)，律師不以成敗論英雄。

我給公訴機(jī)關(guān)講課時(shí)也提到這個(gè)問(wèn)題，如果公訴機(jī)關(guān)必須追求百分百的勝訴率，那也是不正確的。這跟律師追求百分百的勝訴率一樣道理。律師百分百勝訴的話(huà)，那檢察官和警察就成了“吃干飯”的。檢察官百分百贏，那就代替法官了，而且律師也就白忙活了。一個(gè)案件發(fā)生后，偵查機(jī)關(guān)如果不偵查，那就失職了，你必須得偵查。偵查完畢或者人家告狀了，作為檢察機(jī)關(guān)，在具備基本證據(jù)的基礎(chǔ)上，你就應(yīng)當(dāng)提起公訴，否則也是失職。當(dāng)然明顯不應(yīng)該公訴的除外。但是模棱兩可的，你必須公訴。因?yàn)槟銢](méi)有走完訴訟程序，就難以向被害人有所交待，而公訴之后經(jīng)過(guò)完整的訴訟程序，哪怕不能證明他有罪，那么你也是盡到你的職責(zé)了。

記者：在你的從業(yè)過(guò)程中，最讓你苦惱的是什么？

田文昌：關(guān)注最多的還是來(lái)自某些司法機(jī)關(guān)和政府機(jī)關(guān)。有的司法機(jī)關(guān)對(duì)律師不理解，甚至為律師工作設(shè)置一些障礙；政府機(jī)關(guān)也有一些抵觸或者干預(yù)，甚至把律師當(dāng)成異己力量。這是很可怕的。當(dāng)然，有時(shí)候困擾也會(huì)來(lái)自委托人，讓律師兩頭受氣。

呼吁法治理念深入人心

現(xiàn)在社會(huì)上有一種傾向，一些人把法律知識(shí)庸俗化了。

記者：如何看待這些問(wèn)題？

田文昌：其實(shí)這還是與人們對(duì)律師制度的認(rèn)識(shí)存在誤區(qū)有關(guān)。律師制度是國(guó)家設(shè)定的，國(guó)家設(shè)立它的目的實(shí)際是維護(hù)正常的社會(huì)秩序。雖然從形式上來(lái)看，律師的作用是代表私權(quán)利的力量，是對(duì)公權(quán)力的一種制約；但從根本上來(lái)講，律師是維護(hù)國(guó)家利益的；否則國(guó)家也不會(huì)設(shè)立律師制度。律師制度的設(shè)立本身也是出于這樣一個(gè)目的：為了限制公權(quán)力的濫用，形成一種制約機(jī)制，通過(guò)制衡的方式，來(lái)達(dá)到司法公正。

但現(xiàn)在，有些人只看到了律師表面上的作用，而沒(méi)看到其根本性的作用是維護(hù)國(guó)家的秩序。這是最關(guān)鍵的問(wèn)題。公檢法機(jī)關(guān)都是在維護(hù)司法公正的一個(gè)特定環(huán)節(jié)當(dāng)中發(fā)揮作用，其實(shí)律師也是一樣。

江平：法治的完善是一個(gè)過(guò)程，法治的理念融入人們的思維習(xí)慣，也不是一朝一夕之功。我記得田文昌為劉涌辯護(hù)之后，網(wǎng)上有自稱(chēng)中國(guó)政法大學(xué)的學(xué)生說(shuō)：“田老師，過(guò)去我很尊重您，您講的課我們都愛(ài)聽(tīng)；今天想不到，你居然為黑社會(huì)的犯罪分子去辯護(hù)，我感覺(jué)到悲哀”。那我說(shuō)這悲哀的究竟是誰(shuí)呢？學(xué)過(guò)法律的人都覺(jué)得律師為所謂“黑社會(huì)”辯護(hù)是一種悲哀，這就印證了有些人法治思想的缺失。

現(xiàn)在的輿論也有錯(cuò)誤的。你比如說(shuō)劉涌案件還沒(méi)有判的時(shí)候，有的媒體就先給人家“判了死刑”，這是不應(yīng)該的。這種錯(cuò)誤的輿論導(dǎo)向也會(huì)消解我們對(duì)于改善法治環(huán)境所做的努力。所以普法除了普及法律知識(shí)，更重要的是糾正和扭轉(zhuǎn)那些有違法治精神的錯(cuò)誤觀(guān)念。

田文昌：普法宣傳非常重要，但現(xiàn)在我們雖然普及了很多法律知識(shí)，卻不夠重視宣傳法律的精神和理念?，F(xiàn)在社會(huì)上有一種傾向，一些人把法律知識(shí)庸俗化了，似乎普法就是人人學(xué)法，人人懂法，人人都能自己解決法律問(wèn)題了。這就好像人人都買(mǎi)本醫(yī)學(xué)書(shū)，就能自己給自己開(kāi)藥方一樣，弄不好會(huì)適得其反。

其實(shí)法律是一門(mén)專(zhuān)業(yè)，現(xiàn)代社會(huì)的特點(diǎn)之一是專(zhuān)業(yè)分工越來(lái)越細(xì)，在法治發(fā)達(dá)國(guó)家里，并非所有的老百姓都懂法，但是他們的法律意識(shí)卻極強(qiáng)，人人都會(huì)說(shuō)“有事去找我的律師”，這正是他們的成功之處；而我們卻相反，一些人從法律虛無(wú)主義的極端又走向了法律庸俗化的極端，這是不正確的。

《刑法》第306條可能造成職業(yè)報(bào)復(fù)

在一些領(lǐng)域里、一定限度內(nèi)，應(yīng)該給予律師某種特殊豁免，否則不足以使他敢于正常行使自己的權(quán)利。

記者：長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)《刑法》第306條規(guī)定的律師偽證罪遭到了律師界的質(zhì)疑，要求取消這一規(guī)定。怎么看待這個(gè)問(wèn)題？近些年我國(guó)刑事案件中，律師出庭辯護(hù)率呈下降趨勢(shì)。解決這些問(wèn)題，應(yīng)該從哪些方面入手？

江平：律師的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)有應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和不應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)之分。什么是應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)？比如，如果律師偽造證據(jù)，那無(wú)論怎么說(shuō)也不能原諒，對(duì)吧？保護(hù)當(dāng)事人的利益不能不擇手段，不能因?yàn)闆](méi)有有利于當(dāng)事人的證據(jù)而自己偽造一個(gè)證據(jù)，這得有一個(gè)底線(xiàn)。

現(xiàn)在值得關(guān)注的是，有些地方的司法機(jī)關(guān)利用了第306條來(lái)惡意報(bào)復(fù)打擊律師。那么究竟什么叫偽證？我們現(xiàn)在經(jīng)常有這樣的情況，就是犯罪嫌疑人迫于某種壓力，或者受到刑訊逼供，做了一個(gè)與內(nèi)心意志不一致的證言，現(xiàn)在他在律師的幫助下翻供了，這時(shí)候律師是不是構(gòu)成偽證罪？對(duì)這種問(wèn)題我們要極其謹(jǐn)慎。

田文昌：律師參與刑事辯護(hù)積極性不高，根源在于律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的惡化。律師業(yè)務(wù)當(dāng)中，刑事辯護(hù)是最基本的一種，如果這一職能弱化了，律師業(yè)的發(fā)展從何談起？從更重要的層面來(lái)看，這更是對(duì)法治社會(huì)的傷害。打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，人權(quán)得不到保障，法治就得不到發(fā)展。

有人提出，取消律師偽證罪是不是否定了律師有做偽證的行為？這個(gè)說(shuō)法的角度是不對(duì)的。問(wèn)題在于我國(guó)《刑法》第307條，規(guī)定了一般的偽證罪，可以涵蓋律師偽證罪。為什么要針對(duì)律師執(zhí)業(yè)做出特殊規(guī)定？這種做法很明確是針對(duì)律師執(zhí)業(yè)的歧視性規(guī)定，它很可能造成職業(yè)報(bào)復(fù)的直接后果。

律師辯護(hù)分為兩種，一種是積極辯護(hù)，一種是消極辯護(hù)。積極辯護(hù)就是律師可以取得一定的證據(jù)來(lái)反駁控方的指控；消極辯護(hù)就是單純的消極反駁指控。換一個(gè)角度來(lái)看，這種規(guī)定從消極方面來(lái)講也幫了律師的忙，目前全國(guó)范圍內(nèi)律師辦刑案調(diào)查取證的極少：既然調(diào)查容易出問(wèn)題，那就不去調(diào)查。這樣就把法庭辯護(hù)主要變成了消極性的辯護(hù)，律師反倒省勁了。從這個(gè)意義上講，越是負(fù)責(zé)任的律師所面臨的風(fēng)險(xiǎn)可能越大，當(dāng)事人的權(quán)利保障也會(huì)受到影響。

江平：要解決這些問(wèn)題，我想首先要看到，律師行業(yè)是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，在律師正常履行職務(wù)中，由于種種原因也會(huì)出現(xiàn)過(guò)失。在這種情況下，在一些領(lǐng)域里、一定限度內(nèi)，應(yīng)該給予律師某種特殊豁免，否則不足以使他敢于正常行使自己的權(quán)利。

田文昌：這些問(wèn)題不是單純靠《律師法》本身能完全解決的?！堵蓭煼ā繁旧硎羌s束、保護(hù)和指導(dǎo)律師的，但是律師活動(dòng)的舞臺(tái)是非常廣泛的。如果《刑事訴訟法》沒(méi)有一個(gè)科學(xué)的修訂，可能《律師法》再規(guī)定也沒(méi)有用。因?yàn)椤缎淌略V訟法》管著所有刑事訴訟參與者的行為；《民事訴訟法》也是一樣。

個(gè)人開(kāi)辦律所應(yīng)該得到允許

我希望修改后的《律師法》能夠肯定、鼓勵(lì)個(gè)人開(kāi)辦律師事務(wù)所。

新京報(bào)：根據(jù)我國(guó)現(xiàn)在的法律規(guī)定，還不允許個(gè)人開(kāi)辦律師事務(wù)所。隨著我國(guó)對(duì)外開(kāi)放的逐步擴(kuò)大，涉外糾紛的逐漸增多，有沒(méi)有可能在這個(gè)方面有所突破？

江平：我希望修改后的《律師法》能夠肯定、鼓勵(lì)個(gè)人開(kāi)辦律師事務(wù)所。修改后的《公司法》已經(jīng)把一人股東作為一個(gè)公司，《律師法》沒(méi)必要堅(jiān)持必須是兩個(gè)人以上的合伙才能開(kāi)辦律師事務(wù)所。

我覺(jué)得應(yīng)該尊重規(guī)律、尊重律師職業(yè)自身的特點(diǎn)。律師本身是以自己的獨(dú)立勞動(dòng)來(lái)活動(dòng)的。他可以自己一個(gè)人干，也可以跟別人合伙。某些很簡(jiǎn)單的事情他自己應(yīng)該能解決。從法律角度來(lái)說(shuō)，合伙是建立在個(gè)人基礎(chǔ)上的。如果按照《獨(dú)資企業(yè)法》，兩個(gè)人就是合伙，而合伙一散伙又變成個(gè)人。個(gè)人跟合伙是一個(gè)事物的兩面，我們現(xiàn)在只允許以合伙方式開(kāi)辦的律師事務(wù)所，導(dǎo)致律師業(yè)務(wù)中形成了本質(zhì)上的個(gè)人與形式上的合伙這樣尷尬的局面。

現(xiàn)在有必要引進(jìn)有限責(zé)任合伙。我國(guó)正在修改的《合伙企業(yè)法》規(guī)定了有限責(zé)任合伙，就是要降低承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的合伙人的風(fēng)險(xiǎn)，不能什么樣的風(fēng)險(xiǎn)都由合伙人來(lái)承擔(dān)。如果合伙人不僅要對(duì)于合伙人之間的行為、合伙組織的行為，而且還對(duì)合伙雇員的任何侵權(quán)行為，都承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，那合伙人的風(fēng)險(xiǎn)就太大了。

大家可以注意到，美國(guó)的律師跟中國(guó)的律師有著很大的區(qū)別，美國(guó)有非常大的合伙律師事務(wù)所，合伙人有幾百個(gè)，雇員有幾千甚至幾萬(wàn)個(gè)，世界各國(guó)都有它的分支機(jī)構(gòu)。如果每一個(gè)雇員的侵權(quán)責(zé)任都要由合伙組織也就是他的合伙人來(lái)承擔(dān)的話(huà)，那是不可能的。所以我們這次《合伙企業(yè)法》的修改，寫(xiě)進(jìn)了有限責(zé)任合伙，減輕了合伙人的風(fēng)險(xiǎn)，只按照合同的責(zé)任來(lái)承擔(dān)，這個(gè)原則也可能適用于律師。因?yàn)槲覀兊摹逗匣锲髽I(yè)法》可以適用于合伙組織的其他形式，所以我們應(yīng)該把這個(gè)原則引進(jìn)到《律師法》里面。

記者：前不久，司法部《律師法（修訂送審稿）》在中國(guó)律師網(wǎng)公布討論過(guò)程中，引起不少爭(zhēng)議。很多律師網(wǎng)友認(rèn)為，《律師法》修改要強(qiáng)化對(duì)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的尊重和保護(hù)。怎么看待這個(gè)問(wèn)題？

江平：為什么在主管部門(mén)與律師之間會(huì)出現(xiàn)這樣的差異？應(yīng)該說(shuō)有兩個(gè)原因：一是中國(guó)律師群體中，與社會(huì)公眾的期望值相比，確實(shí)存在自身素質(zhì)不夠高的執(zhí)業(yè)者，所以司法行政部門(mén)要加強(qiáng)對(duì)這部分人的管理；但另一方面，許多律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利得不到很好的保障，所以律師界更多呼吁要在新修法中加強(qiáng)對(duì)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障。

平心而論，這兩個(gè)方面的問(wèn)題都存在。但兩個(gè)問(wèn)題當(dāng)中，哪個(gè)是當(dāng)前的主要問(wèn)題呢？我想還是律師的作用得不到充分有效的發(fā)揮，律師的權(quán)利得不到足夠的尊重和保障。所以《律師法》的修改恐怕也是需要兼顧這兩方面的問(wèn)題，要強(qiáng)化對(duì)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的尊重和保護(hù)。