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本文旨在通過提出問題和相應(yīng)改革方案、提高上海市未成年人保護(hù)立法水平及職能部門的工作能力，以期更好地保護(hù)上海、乃至中國(guó)境內(nèi)未成年人（包括外籍或無國(guó)籍未成年人）的合法權(quán)益。如本文有可取之處，當(dāng)感謝上海市律師協(xié)會(huì)未成年人保護(hù)委員會(huì)各位律師同仁及浦東新區(qū)未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)同志的支持與合作。對(duì)于不妥之處，權(quán)當(dāng)學(xué)術(shù)探討。
一、上海市未成年人保護(hù)工作體制及執(zhí)法依據(jù)現(xiàn)狀
通過法律研究和現(xiàn)場(chǎng)走訪，上海市公共權(quán)力部門下設(shè)諸多未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)，其中包括：隸屬于司法局的青少年保護(hù)辦公室；隸屬于教育部門的未成年人保護(hù)處室；隸屬于共青團(tuán)市委的未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)；以及根據(jù)2004年中共中央和國(guó)務(wù)院《加強(qiáng)和改進(jìn)未成年人思想道德建設(shè)的若干意見》精神成立的“未成年人思想道德建設(shè)辦公室”。
據(jù)了解，上述機(jī)構(gòu)均無執(zhí)法權(quán)。此類機(jī)構(gòu)的行事依據(jù)主要是《未成年人保護(hù)法》（2006）和《預(yù)防未成年人犯罪法》（1999）。根據(jù)上述法律及其在不同地方的實(shí)施條例，中國(guó)的專業(yè)未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。由于沒有執(zhí)法權(quán)（比如類似于美國(guó)兒童福利局擁有的調(diào)查權(quán)和起訴權(quán)），這些中國(guó)機(jī)構(gòu)需要求助于其他政府部門協(xié)助其工作，否則便只能有效開展定期的宣傳活動(dòng)、申訴文件轉(zhuǎn)遞工作（可能包括聯(lián)系法律援助）和對(duì)未成年人保護(hù)工作提出立法或執(zhí)法建議。
目前的問題是：中國(guó)沒有獨(dú)立并擁有必要公權(quán)力的未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)。人們有關(guān)未成年人保護(hù)的咨詢、尤其是尋求幫助的未成年人或其家長(zhǎng)的詢問或投訴，在制度上無法得到良好回復(fù)及支持的保障。這些中國(guó)機(jī)構(gòu)沒有能力（財(cái)政預(yù)算、政府編制和法定權(quán)力）對(duì)威脅或侵犯未成年人權(quán)益的投訴或行為進(jìn)行調(diào)查。即使通過工作人員的努力獲得個(gè)別案件的有效證據(jù)，依然沒有程序權(quán)利代表國(guó)家或未成年人主張司法保護(hù)或行政保護(hù)。而且，從另外一個(gè)角度看，如果上述未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)的工作人員由于上述制度限制（或者由于其本身職業(yè)道德的缺失）而無法或者選擇無所事事的話，需要幫助的公民或其他相關(guān)方（比如學(xué)校或未成年人親屬等）也無法通過行政復(fù)議或訴訟手段要求這些機(jī)構(gòu)履行相應(yīng)職責(zé)或承擔(dān)法律責(zé)任。
所以，本文的第一條建議是：或者國(guó)家裁撤上述機(jī)構(gòu)、將人員與職權(quán)分配給相應(yīng)有執(zhí)法權(quán)的部門（比如司法局、教育局、公安局等），或者統(tǒng)一設(shè)立一個(gè)類似于美國(guó)兒童福利局的未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)。裁撤分權(quán)這一選項(xiàng)不是最好的選擇，因?yàn)槎囝^管理將不可避免、會(huì)造成公民在尋求幫助時(shí)無所適從及政府機(jī)構(gòu)在執(zhí)法時(shí)產(chǎn)生推諉。本文傾向于設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的、專業(yè)的、至少有調(diào)查權(quán)和起訴權(quán)的未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)（并有必要的編制和財(cái)政預(yù)算）。除此之外，沒有有效方法適應(yīng)當(dāng)代未成年人保護(hù)的要求。
二、關(guān)于強(qiáng)制報(bào)告和強(qiáng)制專門學(xué)校教育制度
所謂強(qiáng)制報(bào)告制度，是指法律要求具有特定職責(zé)或身份的人在發(fā)現(xiàn)侵犯未成年人權(quán)益、尤其是人身安全的事件時(shí)，毫無拖延地向未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)或公安機(jī)關(guān)（在緊急情況下）報(bào)告的制度。采取此項(xiàng)制度的國(guó)家各有不同規(guī)定，多數(shù)確定學(xué)校老師、外科醫(yī)生、相關(guān)社會(huì)工作者及執(zhí)業(yè)律師有此項(xiàng)義務(wù)。隨著網(wǎng)絡(luò)兒童色情的泛濫，有可能已經(jīng)有國(guó)家要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)此義務(wù)。
中國(guó)目前沒有此項(xiàng)制度。在我們的社會(huì)中，人們過于習(xí)慣息事寧人和“事不關(guān)己、高高掛起”（這與我們的社會(huì)制度也有關(guān)系—宗族社會(huì)隨著工業(yè)化和城市化而瓦解、而公民社會(huì)沒有及時(shí)得到建立）。最有條件發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的人沒有義務(wù)報(bào)告，但卻隨著法律意識(shí)的增強(qiáng)知道了他的錯(cuò)誤報(bào)告可能會(huì)導(dǎo)致其承擔(dān)侵犯他人名譽(yù)權(quán)的法律責(zé)任，而這一切只是為了一個(gè)“外人”。在“教改”、“房改”和“醫(yī)改”都不成功的經(jīng)濟(jì)危機(jī)期間，理智的國(guó)人多數(shù)會(huì)選擇沉默并僅專注于自己日常食品的安全（如果他們已經(jīng)無法控制空氣和水源的污染的話）。
我們必須設(shè)立強(qiáng)制報(bào)告制度。對(duì)于知道或應(yīng)當(dāng)知道侵犯未成年人權(quán)益的事實(shí)卻選擇沉默的特定人士要給予處罰。當(dāng)然，“不教而誅，是謂棄之”。政府有責(zé)任對(duì)負(fù)有強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)的人員進(jìn)行必要培訓(xùn)。最后，法律應(yīng)當(dāng)給予全部或部分上述特定人士“豁免權(quán)”、保證其在履行合理的注意和分析義務(wù)之后進(jìn)行的報(bào)告不會(huì)因?yàn)楸蛔C明錯(cuò)誤而使報(bào)告人承擔(dān)法律責(zé)任。
這個(gè)世界上有多少虐待或非法忽視未成年人的父母，就可能有多少過分溺愛孩子的家長(zhǎng)。所以在推行強(qiáng)制報(bào)告制度的同時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)立強(qiáng)制專門學(xué)校教育制度。
專門學(xué)校的前身是我們熟悉的“工讀學(xué)?！?/span>—一種源自于前蘇聯(lián)“高爾基工學(xué)團(tuán)”的學(xué)校形式（當(dāng)時(shí)用于大規(guī)模收容二戰(zhàn)后的蘇聯(lián)孤兒 – 約2000萬蘇聯(lián)人在二戰(zhàn)中失去生命，剛強(qiáng)且做事不計(jì)后果的民族性格（甚至包括一些錯(cuò)誤的婚戀觀）也因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)和戰(zhàn)后的單親或孤兒教育得到加強(qiáng)）。到了中國(guó)，這種學(xué)校演變成了“專門管壞孩子的地方”。2006年，中國(guó)的新《未成年人保護(hù)法》將“工讀學(xué)校”更名為“專門學(xué)?！?。但學(xué)校的辦學(xué)宗旨依然是“未成年人的社會(huì)矯正”。
目前專門學(xué)校的問題是：對(duì)于符合送交專門學(xué)校標(biāo)準(zhǔn)的未成年人（相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)見《預(yù)防未成年人犯罪法》，在此不再贅述），我們的法律規(guī)定必須由家長(zhǎng)（監(jiān)護(hù)人）同意或由學(xué)校同意，該未成年人才得進(jìn)入專門學(xué)校。實(shí)踐中，學(xué)校不會(huì)違反家長(zhǎng)意志強(qiáng)行建議將任何學(xué)生送入專門學(xué)校。所以，已經(jīng)被事實(shí)證明缺乏教育子女的家長(zhǎng)或出于溺愛子女、或出于避免蒙羞等目的，經(jīng)常在尚有必要經(jīng)濟(jì)來源的時(shí)候拒絕將需要社會(huì)矯正的子女送入專門學(xué)校。這造成了社會(huì)閑散未成年人的增多、對(duì)之必要教育的缺失和政府資金的浪費(fèi)（政府不得已要根據(jù)法律的硬性要求將大量資金投入一些根本沒有足夠生源的專門學(xué)校）。
這種情況必須得到控制。拒絕必要的社會(huì)矯正也是一種對(duì)未成年人心智健康的侵權(quán)行為。應(yīng)當(dāng)在提供高水平的專門學(xué)校教育的同時(shí)，要求人大立法機(jī)關(guān)（不應(yīng)該是政府機(jī)構(gòu)）建立強(qiáng)制專門學(xué)校教育制度。
三、應(yīng)當(dāng)對(duì)在境內(nèi)具有外國(guó)國(guó)籍或無國(guó)籍的未成年人提供符合“國(guó)民待遇”的保護(hù)。
中華人民共和國(guó)已經(jīng)成立60周年。最近30年，我們把閉關(guān)自守的紅色禁地變成了全世界經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)最快的國(guó)度。但是，北京奧運(yùn)會(huì)開幕式上2008張世界兒童的笑臉不能掩蓋我們的《未成年人保護(hù)法》第二條中“本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民”的表述。每年有無數(shù)的國(guó)際兒童（“不具有中國(guó)國(guó)籍的兒童—非公民”）降生在神州大地，或隨父母來到這片也許會(huì)讓他們終生熱愛的土地。善良的中國(guó)人民也從未吝惜過對(duì)這些可愛孩子們的愛撫和微笑。但是為什么我們要把他們排除在中國(guó)立法保護(hù)之外？孩子們的父母在中國(guó)也是納稅人，孩子們?nèi)サ膰?guó)際學(xué)校也是在上海市《未成年人保護(hù)條例》規(guī)定的學(xué)校范疇內(nèi)，為什么國(guó)際未成年人無法得到與中國(guó)未成年人平等的保護(hù)？
這種情況必須得到改變。應(yīng)該首先在上海設(shè)立試點(diǎn)，將對(duì)國(guó)際未成年人的保護(hù)納入到中國(guó)未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)的日常工作中。“外事無小事”，所以更應(yīng)當(dāng)勇敢地負(fù)起責(zé)任，而不是畏縮不前、唯恐避之不及。至少?gòu)奈鞣饺说挠^點(diǎn)看，有（中國(guó)立法保護(hù)）比沒有好。這就是他們的邏輯，我們要理解。
四、家庭童工問題
筆者在荷蘭擔(dān)任大學(xué)法學(xué)期刊編輯期間，發(fā)現(xiàn)許多歐洲國(guó)家對(duì)于家庭童工有更加科學(xué)的定義。比如，“童工”在荷蘭包括為家族營(yíng)利活動(dòng)或替代成年人工作而提供勞務(wù)的兒童。荷蘭法律并不禁止青少年在課余時(shí)間幫助家里的生意，就像我們這里“蘭州拉面”的老板們經(jīng)常讓自己的未成年孩子們給顧客找零錢、加肉一樣。但是，在某些特殊情況下（比如父母離婚、死亡產(chǎn)生繼承等），這些兒童將有權(quán)在未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)的幫助下先行扣除應(yīng)當(dāng)屬于自己但從未被支付的勞動(dòng)所得。也就是說，如果十八歲之前的“灰姑娘”是現(xiàn)代荷蘭人，那么她就算沒有仙女的幫助也應(yīng)該能有錢買幾雙漂亮的舞鞋。
家庭童工的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題是一個(gè)非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。由于篇幅所限，本文無法詳細(xì)討論該制度和相應(yīng)的法律移植問題。但是筆者希望“家庭童工財(cái)產(chǎn)權(quán)問題”可以在更多的專業(yè)人士中被討論，畢竟這個(gè)國(guó)家也許有世界上數(shù)量最多的家庭童工。如果我們現(xiàn)在不關(guān)心他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)，就很難期望他們?cè)诔赡曛髸?huì)充分尊重老年人的權(quán)利（當(dāng)然包括財(cái)產(chǎn)權(quán)）。
綜上所述，筆者建議國(guó)家設(shè)立一專門的、有獨(dú)立調(diào)查權(quán)和起訴權(quán)的未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)統(tǒng)領(lǐng)未成年人保護(hù)工作。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制具有特殊職責(zé)和身份的成年人對(duì)威脅或侵犯未成年人權(quán)益的事件向有關(guān)部門報(bào)告。建議在必要時(shí)對(duì)應(yīng)當(dāng)接受社會(huì)矯正的未成年人進(jìn)行強(qiáng)制專門學(xué)校教育而無須完全遵從其父母的主觀臆斷。我們必須給予中國(guó)境內(nèi)的國(guó)際未成年人以同等的保護(hù)。最后，建議相關(guān)人士進(jìn)一步研究和探討家庭童工的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。
朱曄律師，山東濟(jì)南人，2002年通過國(guó)家司法考試，2003年開始執(zhí)業(yè)，系雷曼律師事務(wù)所上海辦公室律師。山東大學(xué)法學(xué)學(xué)士，荷蘭阿姆斯特丹自由大學(xué)法學(xué)碩士。朱曄律師同時(shí)是上海市律師協(xié)會(huì)涉外法研究會(huì)委員。
上海雷曼律師事務(wù)所 朱曄 律師
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