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（本論文由上海律協(xié)港澳臺業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
2005年10月27日新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第13條：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。即公司法定代表人是公司法定的代表，對外代表公司，根據(jù)公司章程賦予的權(quán)限行使職責(zé)。公司法定代表人制度帶來的問題在臺資企業(yè)中尤為明顯。筆者近年來代理了多起臺資企業(yè)案件，其中臺資企業(yè)法定代表人權(quán)力失控，導(dǎo)致企業(yè)遭受滅頂之災(zāi)的情況屢見不鮮，我國公司法定代表人制度的弊端顯露無遺。筆者以某市YM服飾輔料有限公司（以下簡稱“YM公司”）(職務(wù)侵占、破產(chǎn)清算）案為例說明。2008年是臺商投資祖國大陸20周年。20年來，大陸臺資企業(yè)從無到有，從小到大，迎來了前所未有的發(fā)展，為兩岸同胞帶來了福祉。其中不乏臺塑、友達、統(tǒng)一、東元等島內(nèi)行業(yè)巨頭。在大陸外資總額中，臺資的比重為6.7%，排名第五；若加上臺商通過中美洲群島、港澳、東南亞等第三地的轉(zhuǎn)投資，比重已達10%，排名第二，僅次于港資。（經(jīng)濟參考報）。
某市YM公司是1994年由四家包括臺灣及外資股東投資的企業(yè)，當(dāng)時，因投資股東還有其他產(chǎn)業(yè)，無暇長期在大陸參與經(jīng)營，便聘請了股東以外的臺灣人吳東擔(dān)任法定代表人。吳東作為公司聘任的法定代表人獨立經(jīng)營，董事會成員都不在大陸，很難及時監(jiān)督。吳東充分發(fā)揮了法定代表人的“作用”，截至2010年，企業(yè)原有資產(chǎn)上千萬元神不知鬼不覺地“蒸發(fā)”了。未經(jīng)股東會同意，吳東利用法定代表人身份，擅自賣掉了屬于公司的設(shè)備和房地產(chǎn)，導(dǎo)致公司資產(chǎn)損失殆盡。經(jīng)股東會授權(quán)律師介入調(diào)查發(fā)現(xiàn)，所有交易文件都只需法定代表人簽字、蓋公章即完成。
在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的進程中建立起來的中國公司法定代表人制度，具有其區(qū)別于其他國家的特色，在市場經(jīng)濟體制逐步發(fā)育的今天,其弊端日益凸顯，有待完善。通過對中國公司法定代表人制度的分析，能看出法定代表人制度的特點及弊端。
一、法定代表人的含義
我國法定代表人制度是在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的進程中建立起來的。在計劃經(jīng)濟一統(tǒng)天下的時代，企業(yè)完全是政府的附屬物，是國家經(jīng)濟的一個單位。他們的生產(chǎn)、銷售、利潤的分配以及企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的任免都由政府統(tǒng)一管理，企業(yè)自身沒有什么“獨立人格”。這一時期的企業(yè)立法也帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩：既沒有“法人”的概念，當(dāng)然也無從產(chǎn)生“法定代表人”。這種否認企業(yè)作為獨立主體參加民事、經(jīng)濟法律關(guān)系的客觀存在的狀況，一直延續(xù)到1978年黨的十一屆三中全會以后才得以改變。隨著商品經(jīng)濟與市場經(jīng)濟活動的廣泛發(fā)展，人們意識到必須確立企業(yè)的獨立人格，并賦予企業(yè)代表人完整的代表資格。
1979年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和1983年頒布的《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司，其董事長是企業(yè)的“法定代表”。1981年頒布的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》中首次使用了“法定代表人”的稱謂。1983年頒布的《國營工業(yè)企業(yè)暫行條例》中規(guī)定，企業(yè)是法人，廠長是“法定代表”。1985年頒布的《公司登記管理暫行規(guī)定》中規(guī)定，公司是法人，董事長或經(jīng)理是“法定代表”。1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》），第一次以基本法的形式確認了法人制度和法定代表人?！睹穹ㄍ▌t》第38條規(guī)定：依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人，是法人的法定代表人，同時還規(guī)定了法定代表人行為法律后果的歸屬：（1）法定代表人的行為引起民法上的后果由法人承受；(2)如果法人的違法行為還導(dǎo)致了刑事責(zé)任和行政責(zé)任的，法定代表人可能要承擔(dān)刑事和行政責(zé)任。
《民法通則》頒布之后，有關(guān)“法定代表人”的條款，廣泛見于各種法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章和最高人民法院的司法解釋中。如今“法定代表人”已經(jīng)擴大為一個具有域外效力的概念。1993年頒布的《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司的董事長、不設(shè)董事會的執(zhí)行董事是公司的法定代表人。但對于“法定代表人”的含義仍未作出明確的規(guī)定。通過對我國有關(guān)“法定代表人”立法問題的回顧，可以這樣來概括：在我國公司制度中，所謂“法定代表人”是指：依照法律或者公司章程的規(guī)定，經(jīng)公司登記機構(gòu)核準(zhǔn)登記注冊，代表公司實施法律行為的負責(zé)人，其行為后果由公司承擔(dān)。
二、法定代表人制度規(guī)定及淵源
現(xiàn)行我國公司的代表制度是一種非常獨特的制度———法定惟一代表制?！睹穹ㄍ▌t》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人，是法人的法定代表人。”2005年10月27日通過了新修正的《公司法》，對法定代表人制度作了修改。修改前的舊《公司法》直接規(guī)定，董事長是公司的法定代表人。新《公司法》第13條改變了上述規(guī)定，修改為“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記”?？梢钥闯觯隆豆痉ā窋U大了法定代表人的備選范圍，但前后兩者都是單一代表制。
這種單一代表人制度在我國的確立有著深刻的歷史淵源。實踐方面，來源于傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下經(jīng)濟權(quán)力高度集中的慣性在企業(yè)領(lǐng)域的體現(xiàn)，尤其承襲了傳統(tǒng)的廠長經(jīng)理負責(zé)制。伴隨著國有企業(yè)的改革，我國制定舊《公司法》時，形成了這種獨特的法定代表人制度。法定代表人制度理論來源于20世紀上半葉的蘇聯(lián)，并非我國首創(chuàng)。
該法定代表人制度具有以下特征：1.法定性。法律直接規(guī)定，只有董事長、執(zhí)行董事和經(jīng)理才可擔(dān)任公司法定代表人。而公司自己不能作出相違背的決定。2.唯一性。新公司法的該條雖然規(guī)定公司的法定代表人可以由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，但可以看出是一種選擇關(guān)系而不是并列關(guān)系，法定代表人仍然只能由一人擔(dān)任。
三、法定代表人制度的弊端
我國現(xiàn)行公司法定代表人制度的法定性和唯一性，在理論上和實踐中存在著諸多弊端：
第一，公司法定代表人的法定性違背了公司自治原則。公司法雖然是公法和私法的混合體，但在本質(zhì)上屬于私法，因此意思自治是它的一項重要原則。公司在處理自己事務(wù)時，有權(quán)決定在何種情況下誰最合適代表公司執(zhí)行事務(wù)，代表權(quán)的安排是實行單一代表還是數(shù)人分別代表。而目前我國公司法定代表人的安排，更多體現(xiàn)的是立法者的意志，顯然違背了公司自治原則。因為法律的管制并不能比市場本身產(chǎn)生更多的正面效應(yīng)。
第二，公司法定代表人的唯一制，因權(quán)力過于集中，可能導(dǎo)致董事會和其他董事的權(quán)利被架空。公司的權(quán)力機制是分權(quán)和制約。董事會在現(xiàn)代公司治理中的作用在于“商議”、“討論”和“共同決定”，但公司代表的法定單一制使得董事會集體決策的這一作用大打折扣，很多情況常常是法定代表人說了算。在法定代表人單一制下，當(dāng)出現(xiàn)法定代表人專權(quán)時，決策的科學(xué)性和民主性就無法保證。所以說，法定單一代表制加大了公司的經(jīng)營風(fēng)險，容易造成權(quán)力專斷，不利于民主決策和形成科學(xué)的公司治理結(jié)構(gòu)。臺資企業(yè)法定代表人，在失去遠在臺灣的股東會制約下，尤其非股東法定代表人利用這一合法身份，私自改變經(jīng)營方向、處分企業(yè)重大財產(chǎn)、甚至卷款而逃的事件時有發(fā)生。某市YM公司非股東法定代表人隱瞞投資人、股東會，利用法定代表人合法身份和權(quán)力，擅自變賣、處分公司重大資產(chǎn)，導(dǎo)致公司投資人、股東遭受重大損失就是典型的案例。
第三，唯一性的規(guī)定，不利于公司訴權(quán)的行使?，F(xiàn)行制度不適應(yīng)經(jīng)濟快速發(fā)展的需要，導(dǎo)致經(jīng)濟活動的低效率。按照現(xiàn)行法定代表人制度的解釋，法人的任何經(jīng)濟活動原則上都應(yīng)該由法定代表人代表，任何重要的經(jīng)濟文件原則上應(yīng)該由法定代表人的親筆簽字，否則應(yīng)有法定代表人的委托或授權(quán)。但是經(jīng)濟活動中，由于時間、空間、個人能力的限制，法定代表人往往不能事必躬親，或者即使事必躬親也未必能更好的維護法人本人的經(jīng)濟利益，從而使公司無法及時、快速處理相關(guān)問題，不利于股東利益的維護。同時由于現(xiàn)行公司注冊、登記、變更流程更加簡化，尤其非股東法定代表人擅自處分公司重大資產(chǎn)，這種現(xiàn)象在臺資企業(yè)非股東法定代表人中更加常見。公司印鑒、證照、賬冊都由法定代表人掌控，這給不掌握印鑒、證照、賬冊的股東維權(quán)帶來極大困難，損失很難挽回。某市YM公司案件就是個鮮活的例子。
四、國外公司法定代表制度的規(guī)定
大陸法系的公司代表制度主要存在董事會模式和代表董事制的模式。第一，董事會模式以德國為典型，董事會代表制建立在嚴格的公司理論基礎(chǔ)上的，認為公司的董事會是公司的代表機構(gòu)和執(zhí)行機構(gòu)，同時為了交易當(dāng)時靈活性，公司可以通過章程規(guī)定授權(quán)董事或者董事和經(jīng)理作為公司代表人?！兜聡穹ǖ洹返?6條規(guī)定，社團法人設(shè)董事會，董事會可以由數(shù)人組成，董事會代表法人，董事代表權(quán)的范圍可通過章程加以限制。第二，代表董事制以日本、韓國為典型。規(guī)定各董事都有單獨代表公司的權(quán)力，同時允許公司通過章程規(guī)定公司的董事或者授權(quán)數(shù)名董事共同代表公司。日本《商法》關(guān)于股份公司規(guī)定：“公司應(yīng)通過經(jīng)董事會決議確定可代表公司的董事。并于前款情形，可以確定數(shù)名代表董事共同代表公司?！薄队邢薰痉ā分械?7條規(guī)定：“董事代表公司；董事有數(shù)人時各自代表公司。公司可以以公司的章程或股東全會決議，確定可以代表公司的董事或規(guī)定數(shù)名董事共同代表公司，或者根據(jù)章程由董事互選以確定可以代表公司者?！?br /> 在英美法系中，一般認為公司與董事之間是一種信托的關(guān)系。公司董事對內(nèi)履行職責(zé)也是按信托的責(zé)任進行的，董事具有當(dāng)然代表公司的權(quán)力。
由此可見，國外普遍采用的是董事代表制，董事會中每一位董事有均等的代表公司的權(quán)利，而具體由誰來代表公司，是一人代表還是數(shù)人代表，實行意思自治，由公司通過章程決定。
五、我國法定代表人制度的完善
通過與國外公司代表制度的對比分析，我國公司法定代表人制度的根本不同點在于，由法律直接規(guī)定，且法定代表人只能由一人擔(dān)任?；谶@一不同點，我國法定代表人制度在理論上和實際運作中存在諸多弊端。
為改變我國公司內(nèi)部權(quán)力過于集中的現(xiàn)狀、降低經(jīng)營風(fēng)險、提高公司運作效率，筆者建議在公司法修改為董事代表制，董事會的全體董事對公司享有均等的代表權(quán)，公司對此享有意思自治權(quán)，公司章程可以自行決議選擇由董事一人或數(shù)名董事共同代表。當(dāng)然，董事之間代表公司權(quán)利的相互制衡也是必要的。
同時，還應(yīng)加強公司內(nèi)部相關(guān)制度的建設(shè)：第一，在公司章程中明確規(guī)定董事的權(quán)限，規(guī)定代表公司的董事名單、具體權(quán)限、代表權(quán)的行使方式、董事代表權(quán)的取消條件、程序。第二，規(guī)定董事的越權(quán)行為制度，健全公司內(nèi)部對代表權(quán)力的制約，限制董事代表權(quán)的濫用。第三，完善代表人的責(zé)任和追究制度。明確公司代表人對公司、股東及第三人責(zé)任承擔(dān)，增加特定情況下公司代表與公司對第三人的損害負連帶責(zé)任的規(guī)定。第四，公司法也要對董事責(zé)任的限制和免除作出相應(yīng)規(guī)定，以保護公司代表人的積極性。
此外，公司代表的設(shè)置應(yīng)該區(qū)分不同階段、不同情況有不同的代表。公司設(shè)立時，設(shè)立人大會應(yīng)為公司的代表。清算時，清算組是其公司的代表。一般性訴訟時，公司的法律顧問也可以成為公司的代表。期待公司法律制度進一步完善。
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