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監(jiān)護(hù)制度起源于羅馬法。古羅馬第一部成文法典《十二銅表法》第五表就是《繼承與監(jiān)護(hù)》。早期的未成年人監(jiān)護(hù)制度，設(shè)置監(jiān)護(hù)制度的最初動(dòng)因帶有強(qiáng)烈的財(cái)產(chǎn)利益性和繼承保障性，是為保護(hù)監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)利益而對(duì)被監(jiān)護(hù)人行使的權(quán)力，但隨著羅馬社會(huì)的發(fā)展，監(jiān)護(hù)制度中監(jiān)護(hù)人的權(quán)利色彩逐漸淡化，監(jiān)護(hù)變成一種具有義務(wù)性的職責(zé)，被監(jiān)護(hù)人的利益保護(hù)日益突出。
我國古代由于受宗法思想的影響，家長制極為發(fā)達(dá)。在傳統(tǒng)的宗族法中沒有關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定。1930年國民黨政府出臺(tái)的民法典公布，中國歷史上第一部民法典正式問世，對(duì)監(jiān)護(hù)制度做出了明確規(guī)定。此時(shí)中國的監(jiān)護(hù)制度從封建的家長權(quán)支配體系和宗法制親屬自治結(jié)構(gòu)走向現(xiàn)代意義的監(jiān)護(hù)體制。1949年新中國成立后，我國民事立法遲緩滯后，監(jiān)護(hù)制度長期未能確立，直到1986年《民法通則》頒行，才在新中國確立監(jiān)護(hù)制度。在隨后的立法中，逐步形成了以《憲法》為基礎(chǔ)，以《民法通則》和《婚姻法》為主體，以《收養(yǎng)法》、《未成年人保護(hù)法》、《義務(wù)教育法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《母嬰保健法》、《婦女權(quán)益保障法》等特別法為配套，以其他規(guī)定等為補(bǔ)充的未成年人監(jiān)護(hù)體系。
我國古代很強(qiáng)的宗族思想和傳統(tǒng)，深深地影響到我國的未成年人監(jiān)護(hù)制度。我國的監(jiān)護(hù)制度主要采取了親屬監(jiān)護(hù)為主，組織監(jiān)護(hù)（未成年人父母所在單位、居委會(huì)、村委會(huì)及民政部門）為輔的制度設(shè)計(jì)。這種未成年人監(jiān)護(hù)制度的設(shè)計(jì)表明我國立法者對(duì)于未成年人監(jiān)護(hù)的認(rèn)識(shí)，還停留在私域化、親屬化、自治化觀念中；未成年人“國家人”、“社會(huì)人”的現(xiàn)代身份境界未獲確認(rèn)，因此產(chǎn)生了我國未成年人監(jiān)護(hù)存在過分倚重親屬以及公力介入有限并缺少可操作性的問題。當(dāng)前許多國家，無論是大陸法系或英美法系的代表國家對(duì)監(jiān)護(hù)問題都非常重視，制定了比較完備、操作性強(qiáng)、有利于未成年人發(fā)展與保護(hù)的監(jiān)護(hù)制度，而我國未成年人監(jiān)護(hù)制度相對(duì)于國外的監(jiān)護(hù)制度而言，顯得過于原則、籠統(tǒng)。
隨著社會(huì)的變革與發(fā)展，我國未成年人監(jiān)護(hù)制度的一些規(guī)定也已明顯不適應(yīng)新情況，亟需進(jìn)行改革完善，建立國家監(jiān)護(hù)制度，建立監(jiān)護(hù)監(jiān)督、懲戒制度，完善監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更、撤銷、恢復(fù)制度成為我國未成年人監(jiān)護(hù)必須面對(duì)和解決的問題。
《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第三條 “未成年人”即指未滿十八周歲的中國公民，他們擁有“生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)”等合法權(quán)益，國家有責(zé)任“根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯?！蓖瑫r(shí)第六條規(guī)定“依照法律規(guī)定，對(duì)未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的的法律制度”?！拔闯赡耆说谋O(jiān)護(hù)”是監(jiān)護(hù)制度的重要組成部分，未成年人監(jiān)護(hù)制度即為依照法律規(guī)定，對(duì)未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的法律制度。其具體內(nèi)涵體現(xiàn)在聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中。
第44屆聯(lián)大通過的《兒童權(quán)利公約》第三條規(guī)定了未成年人最佳利益原則，我國于1991年12月加入《兒童權(quán)利公約》。按照《兒童權(quán)利公約》的規(guī)定，我國應(yīng)當(dāng)履行在未成年人監(jiān)護(hù)中確立未成年人最佳利益原則的成員國義務(wù)，把兒童最佳利益作為未成年人監(jiān)護(hù)的最高原則，同時(shí)還應(yīng)該對(duì)未成年人最佳利益進(jìn)行詳細(xì)的解釋，以加強(qiáng)未成年人最佳利益原則在實(shí)踐中的可操作性。
而目前對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)問題，如不良家庭環(huán)境對(duì)未成年人成長的影響、青少年犯罪原因、“留守兒童”問題、“沉迷網(wǎng)絡(luò)”問題、兒童意外傷害事故等等。從不同的角度反映了我國未成年人監(jiān)護(hù)存在的問題，但在解決方法上卻多從對(duì)家長教育觀念和教育方法的改變、對(duì)未成年兒童不良行為的教育和限制上進(jìn)行思考，尚未從更新理念、加強(qiáng)政府的監(jiān)護(hù)職能和立法上重構(gòu)監(jiān)護(hù)制度上入手，解決實(shí)踐中存在的各種問題，使兒童最佳利益化。
隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代國家正在運(yùn)用具有權(quán)威性的政策規(guī)定和行政手段來解決與未成年人監(jiān)護(hù)的有關(guān)問題，逐漸形成了一種全新的未成年人發(fā)展戰(zhàn)略，使與未成年人監(jiān)護(hù)有關(guān)的社會(huì)事務(wù)和集體行動(dòng)進(jìn)入到新的更高的層面，進(jìn)入到國家政策的領(lǐng)域。例如在一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，如美國、德國，專門成立未成年人政策與行政部門，并且賦予這些部門很高的規(guī)格與地位，專責(zé)制訂和實(shí)施針對(duì)未成年人群體的國家政策，并負(fù)責(zé)有關(guān)的行政事務(wù)；有些國家或地區(qū)制定和實(shí)施了專門的未成年人法律與法規(guī)，形成了較穩(wěn)定、完整和獨(dú)立的群體專適性法律體系，有關(guān)未成年人的國家政策的發(fā)展達(dá)到了極高的程度。由于有明確、統(tǒng)一及權(quán)威的政策，有比較協(xié)調(diào)、有力的執(zhí)行機(jī)制，與未成年人有關(guān)的社會(huì)問題得到了更為有力的應(yīng)對(duì)、更加有效的處理，使未成年人的生存與成長境況有很大的改善，亦有助于整體社會(huì)積極、健康的發(fā)展。
此外，各國還相繼在未成年人監(jiān)護(hù)制度中構(gòu)建了國家公力監(jiān)護(hù)，如越南。構(gòu)建未成年人監(jiān)護(hù)的國家干預(yù)制度是對(duì)家庭常態(tài)監(jiān)護(hù)的有力督促和補(bǔ)充，是保護(hù)未成年人合法權(quán)益、順應(yīng)未成年人監(jiān)護(hù)公法化的客觀要求。
總之，未成年人監(jiān)護(hù)制度在其歷史發(fā)展過程中逐漸呈現(xiàn)出以下幾點(diǎn)共同規(guī)律：家長權(quán)逐漸淡化甚至退出歷史；未成年人監(jiān)護(hù)中利益保護(hù)目的逐漸明確并強(qiáng)化；國家公權(quán)力逐漸滲透未成年人監(jiān)護(hù)并進(jìn)一步補(bǔ)充完善形成系統(tǒng)的監(jiān)護(hù)制度，未成年人監(jiān)護(hù)逐步從私人事務(wù)向公共事務(wù)演變。
按照我國《未成年人保護(hù)法》第六條規(guī)定實(shí)行的這種“泛社會(huì)化”的未成年人保護(hù)在實(shí)踐中存在著許多問題，迫切需要一種能代表國家和政府承擔(dān)公共職責(zé)和權(quán)力的政府機(jī)構(gòu)，對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)事務(wù)進(jìn)行強(qiáng)有力的監(jiān)管。
正因?yàn)槲覈闯赡耆吮O(jiān)護(hù)指導(dǎo)思想中存在著過分倚重親屬監(jiān)護(hù)，忽視社會(huì)與國家的監(jiān)護(hù)責(zé)任的傾向。我國《民法通則》中對(duì)政府及司法系統(tǒng)啟動(dòng)公力介入或替代監(jiān)護(hù)的規(guī)范內(nèi)容也極少，并且沒有有效的實(shí)施機(jī)制，可操作性很差，一旦出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人的利益時(shí)，被監(jiān)護(hù)人往往得不到有效的救濟(jì)。因?yàn)槲覈O(jiān)護(hù)基本上被認(rèn)為是私法上的事情，他人不得干涉，否則就有多管閑事之嫌，即使有公權(quán)力介入，公權(quán)力介入的程度也是極其微弱的。因?yàn)?，按照我國的現(xiàn)行立法，司法機(jī)關(guān)不能主動(dòng)介入監(jiān)護(hù)事務(wù)，除非有父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐關(guān)系密切的親屬、朋友等有關(guān)人員的申請(qǐng)。且更多是對(duì)監(jiān)護(hù)人規(guī)定職責(zé)而沒有權(quán)利性的規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)踐中監(jiān)護(hù)人難找、法定監(jiān)護(hù)人相互推諉、指定監(jiān)護(hù)人不服指定等問題，這種情況不利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益；且監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)分散，缺乏集中監(jiān)管；也未規(guī)定監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)護(hù)權(quán)力的行使處于一種沒有制約的狀態(tài)。
而且，親屬監(jiān)護(hù)能力也有其局限性，表現(xiàn)在：首先，一些法定監(jiān)護(hù)人不能很好地履行對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)義務(wù)，造成未成年人的監(jiān)護(hù)缺失。在我國快速的社會(huì)轉(zhuǎn)型和城市化進(jìn)程中，家庭受到前所未有的巨大的沖擊，夫妻離異家庭解體、農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工親子分離、流浪兒童，使父母對(duì)孩子監(jiān)護(hù)缺失的情況日趨嚴(yán)重。其次，親屬監(jiān)護(hù)能力的局限性還表現(xiàn)在教育觀念和教育能力上。對(duì)培養(yǎng)未成年人的參與權(quán)在我國現(xiàn)實(shí)生活中往往被忽視。忽視未成年人獨(dú)立人格的培養(yǎng)，進(jìn)而弱化了未成年人在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生存與發(fā)展能力，甚至不能成為一個(gè)完整的、自立于社會(huì)的人。
因此需要公權(quán)力的介入，加強(qiáng)政府對(duì)監(jiān)護(hù)制度的職能建設(shè)。法律雖然規(guī)定了監(jiān)護(hù)人職責(zé)，但監(jiān)護(hù)人由于主觀能力或客觀條件無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，政府應(yīng)伸出援助之手，應(yīng)有法可依，有章可尋，有人來管，不再有更多的“失愛少年”。不能只靠媒體的呼吁，只靠社會(huì)的同情和憐憫之心，這種暫時(shí)的途徑也許能幫一個(gè)兩個(gè)孩子，但更多的孩子沒有這種幸運(yùn)，他們被排斥在社會(huì)援助之外，掙扎在貧困、健康的邊緣，他們的合法權(quán)益誰來保護(hù)，政府職能的缺位顯而易見。
為未成年人開展各項(xiàng)監(jiān)護(hù)服務(wù)也需要相應(yīng)的專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的支持。不論是由政府組織自行開展還是委托購買非政府組織的服務(wù)，都需要有專項(xiàng)的經(jīng)費(fèi)預(yù)算，而目前這項(xiàng)開支在政府的財(cái)政預(yù)算中或者很少體現(xiàn)，或者嚴(yán)重不足。
我國現(xiàn)行法律規(guī)定的監(jiān)護(hù)權(quán)力機(jī)關(guān)要么與自己的本來使命有沖，，要么權(quán)力的行使受到很大的限制，這樣的規(guī)定不利于對(duì)未成年人利益的保護(hù)，因此，必須改變我國現(xiàn)行的監(jiān)護(hù)權(quán)力機(jī)構(gòu)的設(shè)置。我國可以效仿美國或德國的做法：在民政部門設(shè)立兒童局或青少年局，作為未成年人監(jiān)護(hù)的監(jiān)督機(jī)關(guān)，同時(shí)，賦予兒童局或青少年局調(diào)查、監(jiān)督和處罰監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)和侵犯被監(jiān)護(hù)人的權(quán)力。建立目擊者報(bào)告制度，任何人發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵犯被監(jiān)護(hù)人的利益都可以向兒童局或法院報(bào)告，兒童局或法院必須對(duì)舉報(bào)的事件進(jìn)行調(diào)查，如果經(jīng)過調(diào)查情況屬實(shí)，應(yīng)該給舉報(bào)人以獎(jiǎng)勵(lì)，獎(jiǎng)勵(lì)經(jīng)費(fèi)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)；接獲報(bào)告的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取相應(yīng)的保護(hù)措施。另外，改變我國監(jiān)護(hù)權(quán)的撤銷必須由利害關(guān)系人提出的現(xiàn)行規(guī)定，在未成年人沒有法定監(jiān)護(hù)人或未成年人監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)法定的嚴(yán)重侵害未成年人的合法權(quán)益情形時(shí)，由主管部門代表國家對(duì)未成年人進(jìn)行監(jiān)護(hù)，如未成年人的監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)嚴(yán)重違法犯罪、長期吸毒、有賭博惡習(xí)且不悔改或有惡性疾病，監(jiān)護(hù)環(huán)境十分不利未成年成長，應(yīng)當(dāng)由國家主管部門對(duì)未成年人實(shí)行國家監(jiān)護(hù)，可以采用家庭志愿者領(lǐng)養(yǎng)制度及家庭志愿監(jiān)護(hù)與國家集中監(jiān)護(hù)相結(jié)合的方式給予落實(shí)。監(jiān)護(hù)費(fèi)用首先由未成年人父母支出，如果未成年人父母確實(shí)無力支付，國家應(yīng)支付此筆費(fèi)用。
以上只是筆者在律師工作中對(duì)涉及到未成年人監(jiān)護(hù)方面的案件引起的一些很淺顯的思考，望有助于未成年人保護(hù)的研究。
作者介紹：
蘇麗情 現(xiàn)為上海金時(shí)律師事務(wù)所三級(jí)執(zhí)業(yè)律師 并獲經(jīng)濟(jì)師、企業(yè)法律顧問資格?，F(xiàn)就讀于上海交通大學(xué)在職法律碩士。
從一九九七年執(zhí)業(yè)以來，先后代理各類刑、民商案件上千起，非訴訟案件上百起，具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。近幾年特別致力于未成年人保護(hù)的案件，在12355上海青少年公共服務(wù)平臺(tái)作為專家律師服務(wù)期間，為未成年人提供咨詢和解答達(dá)上百人次，由于工作突出被評(píng)為2007年度網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之星；并接受上海市法律援助中心的指派，先后為十多起未成年人犯罪案件進(jìn)行辯護(hù)，其中一起涉外販毒案件因?yàn)樘K律師的艱苦調(diào)查和出色辯護(hù)，終于使法院對(duì)被告人進(jìn)行了骨齡鑒定，最終認(rèn)定被告人犯罪時(shí)為未成年人，使被告人從可能判處無期徒刑的量刑幅度減輕判處十一年有期徒刑，很好地維護(hù)了未成年人的合法權(quán)益，此案入選上海市法律援助中心典型案例；另一起二審的未成年人案件，也因?yàn)樘K律師的辯護(hù)，上海市一中院最終改判，對(duì)被告人減輕判處。
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