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香港準(zhǔn)許第三者資助仲裁 對(duì)“一帶一路”爭(zhēng)議解決的影響

2018年第01期    作者:毛茅    閱讀 13,885 次

中國(guó)企業(yè)受益于“一帶一路”戰(zhàn)略帶來(lái)的巨大機(jī)遇，面臨項(xiàng)目構(gòu)架復(fù)雜、法律環(huán)境多元化的全新挑戰(zhàn)。以基建工程為例，發(fā)生的爭(zhēng)議通常由多層次爭(zhēng)議解決合約條款約束，最終以仲裁方式解決。由于仲裁結(jié)果具有不確定性，仲裁過(guò)程占用資源或現(xiàn)金流，爭(zhēng)議一方當(dāng)事人需要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。第三者資助仲裁或許能夠解決這一難題。

第三者資助仲裁是國(guó)際商事仲裁的新趨勢(shì)。簡(jiǎn)單來(lái)講，仲裁一方當(dāng)事人與出資第三者訂立資助協(xié)議以分擔(dān)仲裁的費(fèi)用及分享勝訴所得，受資助方可以控制開(kāi)支、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，出資第三者資助有勝訴理?yè)?jù)的爭(zhēng)議取得收益，第三者資助的存在亦會(huì)鼓勵(lì)雙方達(dá)成和解，從而達(dá)到多贏的局面。

香港現(xiàn)行助訟及包攬?jiān)V訟的普通法原則規(guī)定，除某些特定情況以外，第三方人士不得資助訴訟一方當(dāng)事人，亦不可以此換取部分勝訴所得。香港終審法院在Unruh v Seeberger [2007] 10 HKCFAR 31一案特意將上述普通法原則是否適用于在香港進(jìn)行的仲裁這一問(wèn)題留待處理。有鑒于仲裁的商業(yè)化發(fā)展及其他普通法地區(qū)廢除助訟及包攬?jiān)V訟原則的情況，2015年10月至2016年10月期間，香港法律改革委員會(huì)就該問(wèn)題進(jìn)行公眾咨詢(xún)并發(fā)表最終報(bào)告。2017年6月，《2016年仲裁及調(diào)解法例（第三者資助）（修訂）條例》（后稱(chēng)《第三者資助條例》）于立法會(huì)通過(guò)，現(xiàn)已部分生效。

《第三者資助條例》概覽

《第三者資助條例》新增香港法例第609章《仲裁條例》第10A部分，主要豁免第三者資助香港仲裁在普通法助訟及包攬?jiān)V訟原則下的責(zé)任，并制定相關(guān)措施及保障。現(xiàn)已生效的條文有關(guān)定義及實(shí)務(wù)守則 ，有待公眾咨詢(xún)制定《實(shí)務(wù)守則》具體內(nèi)容，下一階段預(yù)期會(huì)生效豁免普通法刑事及侵權(quán)責(zé)任、準(zhǔn)許披露仲裁信息及強(qiáng)制披露第三者資助的條文。

《第三者資助條例》定義廣泛，可受資助的費(fèi)用涵蓋香港仲裁及非香港仲裁在香港提供服務(wù)的費(fèi)用，適用程序涵蓋仲裁衍生的法院程序、緊急仲裁程序及調(diào)解程序，認(rèn)可的資助包括金錢(qián)或非金錢(qián)的其他財(cái)務(wù)協(xié)助，受資助方包括尚未開(kāi)始仲裁的潛在當(dāng)事人或已經(jīng)完結(jié)仲裁的當(dāng)事人，出資第三者亦有類(lèi)似的廣泛定義。出資第三者需要避免利益沖突，即除資助協(xié)議外在該仲裁中沒(méi)有其他受法律承認(rèn)的利益，而且代表仲裁一方當(dāng)事人的香港執(zhí)業(yè)律師或其他地區(qū)的合資格律師不受第10A部分豁免，不能提供第三者資助。

與出資第三者較為寬松的門(mén)檻相呼應(yīng)的是“輕觸”式的規(guī)管，《第三者資助條例》引入政府指定的咨詢(xún)機(jī)構(gòu)以制定《實(shí)務(wù)守則》規(guī)管出資第三者及潛在出資第三者，列明《實(shí)務(wù)守則》擬覆蓋的范圍，例如確保足夠最低資金、避免利益沖突等。

保留違反公共政策合約條文

《第三者資助條例》修訂《仲裁條例》第10A部分第98M條規(guī)定，豁免第三者資助仲裁的普通法刑事及侵權(quán)責(zé)任的條文不影響法律認(rèn)定合約是否違反公共政策或因其他原因非法的原則。普通法下違反公共政策的合約是無(wú)效合約，不能被法院執(zhí)行。換言之，助訟及包攬?jiān)V訟的普通法原則對(duì)于決定合約是否違反公共政策而無(wú)效仍然相關(guān)。

普通法助訟及包攬?jiān)V訟的原則有悠久的歷史，原是出于公共政策的考慮而衍生。不同時(shí)代對(duì)于公共政策的目的和要求有不同的理解，因此助訟及包攬?jiān)V訟的定義和適用范圍亦隨之發(fā)生變化。香港終審法院在Unruh一案中作出有趣的比喻，認(rèn)為助訟及包攬?jiān)V訟原則的發(fā)展實(shí)際上是根據(jù)現(xiàn)代公共政策“切離”某些行為不承擔(dān)責(zé)任，“用例外和限定作出修補(bǔ)”（見(jiàn)第99段）。法院作出四點(diǎn)指引：第一，關(guān)于助訟及包攬?jiān)V訟的傳統(tǒng)政策在需要作出限定的前提下仍然適用，即反對(duì)“過(guò)分干涉”訴訟，尤其反對(duì)包攬?jiān)V訟的“分贓”目的或賭博性質(zhì)；第二，即使資助符合廣義的定義亦不一定構(gòu)成助訟或包攬?jiān)V訟，需要考察事實(shí)的全部是否構(gòu)成對(duì)法庭程序的正直性的真正風(fēng)險(xiǎn)；第三，需要考慮相反的公共政策，例如提供司法途徑或共同利益，以作出平衡考慮；第四，不能混淆其他相關(guān)政策，例如對(duì)弱勢(shì)訴訟者的不當(dāng)剝削或利益沖突（見(jiàn)第100-103段）。換言之，資助是否構(gòu)成助訟或包攬?jiān)V訟而違反公共政策，需要考察整體情況，考慮是否符合案例法已確立的例外情況，以及是否構(gòu)成對(duì)法庭程序的正直性的真正威脅而抵觸現(xiàn)代公共政策。

助訟及包攬?jiān)V訟的普通法原則有三項(xiàng)案例法已確立的例外情況，除上述法院指出的兩種相反的公共政策外，第三項(xiàng)個(gè)別破產(chǎn)信托的例外不適用?！兜谌哔Y助條例》規(guī)定出資第三者對(duì)于仲裁不能有除資助協(xié)議以外的受法律承認(rèn)的利益，即共同利益的例外不適用。換言之，案例法已確立的例外只有提供司法途徑一項(xiàng)可能適用《第三者資助條例》豁免的資助。第三者資助仲裁不必然要求仲裁一方當(dāng)事人沒(méi)有其他司法途徑，仲裁一方當(dāng)事人完全可以有足夠資源但出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的考慮而尋求第三者資助，因此表面上不符合提供司法途徑的例外。鑒于司法實(shí)踐中依賴(lài)提供司法途徑例外的情況少，這一問(wèn)題尚存在不確定性。

法院亦會(huì)考慮資助是否構(gòu)成對(duì)法庭程序的正直性的真正風(fēng)險(xiǎn)而違反現(xiàn)代公共政策，并作出價(jià)值判斷。以Unruh一案為例，涉案合約由仲裁一方當(dāng)事人公司的股東與第三方簽署，約定該股東轉(zhuǎn)移涉仲裁公司的股份給第三方控制的公司并盡其最大努力協(xié)助仲裁，作為回報(bào)第三方承諾支付該股東仲裁勝訴后的部分所得?；谠摴蓶|在仲裁中有真實(shí)商業(yè)利益的事實(shí)認(rèn)定，法院判定該股東作為證人參與仲裁不是虛假的或可能對(duì)仲裁程序的正直性構(gòu)成真正風(fēng)險(xiǎn)。

《第三者資助仲裁》第98M條采用了類(lèi)似英國(guó)《1967年刑事法》第14(2)條的措辭，因此英國(guó)案例法的推理過(guò)程亦有參考價(jià)值。英國(guó)最近案例稍微不同地表述助訟及包攬?jiān)V訟的公共政策考慮為“全面考察該合約以決定其是否削弱司法的純潔性或腐化公共司法”（例如Sibthorpe and another v London Borough of Southwark [2011] EWCA Civ 25一案）。由此可見(jiàn)，香港及英國(guó)法院使用酌情權(quán)作出價(jià)值判斷，現(xiàn)時(shí)的趨勢(shì)是寬泛界定現(xiàn)代公共政策以限制普通法下助訟及包攬?jiān)V訟的原則范圍，實(shí)際上傾向于承認(rèn)商業(yè)化資助協(xié)議的一般有效性。這一問(wèn)題仍有待司法實(shí)踐確認(rèn)。

結(jié)語(yǔ)

《第三者資助條例》現(xiàn)已部分生效，待公眾咨詢(xún)制定《實(shí)務(wù)守則》。《第三者資助條例》保留了助訟及包攬?jiān)V訟的法律認(rèn)定合約是否違反公共政策的原則，案例法已承認(rèn)的例外情況可能不適用《第三者資助條例》豁免的商業(yè)性質(zhì)的第三者資助，香港案例法基于對(duì)現(xiàn)代公共政策的寬泛理解一般不會(huì)影響資助協(xié)議的合約效力。這一問(wèn)題仍有待案例確認(rèn)。

香港準(zhǔn)許第三者資助仲裁有助于仲裁一方當(dāng)事人合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，推動(dòng)了第三者資助仲裁商業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化、專(zhuān)業(yè)化的發(fā)展，通過(guò)向國(guó)際仲裁使用者提供最佳的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)以鼓勵(lì)國(guó)際商事仲裁的使用者選擇香港作為仲裁地或者仲裁服務(wù)提供地，有利于香港仲裁程序公平、高效地運(yùn)作，增強(qiáng)了香港作為國(guó)際仲裁中心的地位。

毛茅

香港執(zhí)業(yè)大律師，香港大律師公會(huì)大中華事務(wù)委員會(huì)成員。

執(zhí)業(yè)方向包括建筑工程糾紛（訴訟及仲裁）。