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2016年3月26日下午，《上海市依法行政狀況白皮書（2010-2014）》（下稱“白皮書”）解讀暨推進(jìn)依法行政建設(shè)法治政府研討會(huì)在律協(xié)第一會(huì)議室召開。會(huì)議由民盟上海市委法制委、民盟上海市委第一司法委和上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)聯(lián)合主辦，民盟上海市委委員、法制委副主任黃綺擔(dān)任主持人。民盟上海市委副秘書長(zhǎng)、法制委主任厲明、法制委副主任張正平，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任張鵬峰、副主任金纓、王昊東、李劍瑜等六十余位與會(huì)人員共同參與研討。
一、研討會(huì)的議程及背景
會(huì)議邀請(qǐng)到白皮書撰寫者、來(lái)自上海市政府法制辦的趙如松主編對(duì)白皮書進(jìn)行解讀，圍繞“依法行政與政府法治GDP”作主旨發(fā)言。據(jù)悉，白皮書是上海市政府法制辦負(fù)責(zé)編撰的第二本客觀反映一段時(shí)期內(nèi)上海市依法行政狀況和法治政府建設(shè)的白皮書，在全國(guó)屬首創(chuàng)。隨后，民盟和上海律協(xié)行政法研究會(huì)的八位律師以“推進(jìn)依法行政建設(shè)法治政府”為主題，從參政議政和專業(yè)服務(wù)的視角各抒己見。在自由討論階段，與會(huì)人員紛紛踴躍發(fā)言，結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)為建設(shè)法治政府建言獻(xiàn)策。會(huì)議在上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任張鵬峰和民盟上海市委副秘書長(zhǎng)厲明的精彩總結(jié)后落下帷幕。
在上海率先提出基本建成法治政府、在行政機(jī)關(guān)普遍推行法律顧問(wèn)制度的大背景之下，該研討會(huì)的適時(shí)舉行極具現(xiàn)實(shí)意義。同時(shí)，本次研討會(huì)是民主黨派和專業(yè)協(xié)會(huì)之間的又一次良好合作，黨派的參政議政借力專業(yè)協(xié)會(huì)，專業(yè)協(xié)會(huì)通過(guò)黨派為參政議政建言獻(xiàn)策，此共贏之舉助力我國(guó)法治進(jìn)程的推進(jìn)。
二、《上海市依法行政狀況白皮書（2010-2014）》解讀
趙如松從“上海的依法行政和依法行政狀況白皮書”以及“法治GDP體系的確立”兩部分對(duì)白皮書進(jìn)行解讀。
在對(duì)上海依法行政狀況的解讀中，一是介紹了白皮書的價(jià)值所在，主要從政府信息公開、政府與公眾的互動(dòng)、大數(shù)據(jù)的匯集、政府和自我檢視和對(duì)未來(lái)的參考等五方面分析。二是介紹了白皮書的基本構(gòu)成，由總報(bào)告、專題報(bào)告、上海市依法行政狀況（2010-2014）測(cè)評(píng)指標(biāo)分析報(bào)告和滿意度評(píng)價(jià)報(bào)告四部分組成：總報(bào)告包含報(bào)告本體、22篇工作實(shí)錄和13篇數(shù)據(jù)分析，一共2萬(wàn)多字，其內(nèi)容涉及履行政府職能（政府職能）、行政立法、行政決策、行政執(zhí)法、行政權(quán)力監(jiān)督（行政監(jiān)督）、政務(wù)公開、社會(huì)治理（社會(huì)矛盾化解）、依法行政觀念與能力等諸多方面；專題報(bào)告共八篇，重點(diǎn)從行政審批制度改革、市場(chǎng)監(jiān)管體制改革、權(quán)力清單和責(zé)任清單、自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)改革與法制保障、違法建筑治理、醫(yī)患糾紛人民調(diào)解、行政復(fù)議委員會(huì)以及政府規(guī)章和規(guī)范性文件即時(shí)清理進(jìn)行詳細(xì)分析；另有上海市依法行政狀況（2010-2014）測(cè)評(píng)指標(biāo)分析報(bào)告和以公眾、企業(yè)及律師為調(diào)查主體的3篇滿意度評(píng)價(jià)報(bào)告。三是介紹了白皮書的基本特點(diǎn)：即客觀性、動(dòng)態(tài)性和社會(huì)性。四是介紹了上海市依法行政的特點(diǎn)，內(nèi)容主要為：始終圍繞依法全面履行政府職能這一目標(biāo)為核心，著力寫好政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)兩篇重頭文章，發(fā)揚(yáng)三個(gè)亮點(diǎn)，即在重大改革創(chuàng)新中堅(jiān)持法治先行、行政執(zhí)法從單純強(qiáng)調(diào)柔性執(zhí)法轉(zhuǎn)向注重嚴(yán)格執(zhí)法和不斷拓展公眾參與對(duì)政府監(jiān)督的途徑。
在對(duì)法治GDP體系的確立部分的解讀中，一是介紹了從依法行政狀況測(cè)評(píng)指標(biāo)到法治GDP指標(biāo)的演變。2015年法治GDP指標(biāo)由6個(gè)二級(jí)指標(biāo)（制度健全度、公眾參與度、信息透明度、行為規(guī)范度、高效便民度和行為可問(wèn)責(zé)度）和22個(gè)三級(jí)指標(biāo)構(gòu)成，相比2010年增加了2個(gè)三級(jí)指標(biāo)，且原體系中滿分或者接近滿分的指標(biāo)被合并、弱化，依法行政建設(shè)中的新要求被設(shè)定為新的指標(biāo)，總體完善成為可以進(jìn)行縱向和橫向比較的指標(biāo)體系。二是介紹了依法行政狀況測(cè)評(píng)指標(biāo)分析報(bào)告。本市依法行政狀況總評(píng)分為83.74分，在六項(xiàng)二級(jí)指標(biāo)評(píng)分中五項(xiàng)都有所上升，僅有一項(xiàng)高效便民度略有下降。這顯示出本市依法行政總體狀況良好，五年間依法行政狀況有明顯改善，但在一些具體領(lǐng)域仍存在繼續(xù)推進(jìn)和完善的空間。如主觀滿意度仍低于客觀統(tǒng)計(jì)的測(cè)評(píng)結(jié)果、三級(jí)指標(biāo)的分?jǐn)?shù)差異仍然很大、行為規(guī)范度在三個(gè)社會(huì)滿意度調(diào)查中均為最低分值。三是介紹了法治GDP指標(biāo)體系的完善方向，主要包括三個(gè)方面：主觀指標(biāo)的逐步增多、客觀指標(biāo)的逐步完善和動(dòng)態(tài)比較功能的逐步增加。
三、對(duì)上海依法行政現(xiàn)狀的簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)
民盟上海市法制委員會(huì)委員張晨律師指出，上海在內(nèi)地是最早倡導(dǎo)和落實(shí)依法行政的，也是依法行政水平較高的省級(jí)人民政府。而分析上海依法行政現(xiàn)狀，要著眼于立法和執(zhí)法兩方面，從立法的民主和科學(xué)性來(lái)看，上海的立法情況不單有制度性的保障，且立法效果較好，但也有值得商榷和提高之處，如上海市車牌拍賣即限制外牌、房地產(chǎn)新政等，在立法是否符合權(quán)限、立法程序是否規(guī)范等問(wèn)題有待商榷。在執(zhí)法方面，總體上是走在全國(guó)前列的，例如在禁燃煙花爆竹的管控上嚴(yán)格執(zhí)法、落實(shí)法律權(quán)威，取得了很好的效果，但也要注意執(zhí)法的常態(tài)化，防止松緊不一。
四、將依法行政與法治政府建設(shè)相結(jié)合
上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任王昊東律師指出，白皮書顯示過(guò)去五年上海市依法行政狀況的進(jìn)步主要體現(xiàn)在政府領(lǐng)導(dǎo)和公務(wù)員的依法行政意識(shí)每年都有新的提升以及法治GDP的測(cè)評(píng)數(shù)據(jù)分?jǐn)?shù)的提高。白皮書中的行政問(wèn)責(zé)部分存在不足。除了典型的問(wèn)責(zé)案件，其他問(wèn)題在白皮書中也應(yīng)該有所呈現(xiàn)。上海是較早推行行政執(zhí)法責(zé)任追究制的省市，在實(shí)踐中是否存在問(wèn)責(zé)、有多少問(wèn)責(zé)情況的發(fā)生等相關(guān)數(shù)據(jù)，這些都應(yīng)反饋在白皮書中。同時(shí)建議將依法行政與法治政府建設(shè)相結(jié)合。今年中共中央和國(guó)務(wù)院一起發(fā)布了法治政府的建設(shè)綱要，這體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)建設(shè)法治政府的重視。在依法行政和法治政府的關(guān)系中，依法行政側(cè)重于行為，法治政府的側(cè)重點(diǎn)在目標(biāo)，應(yīng)將建設(shè)法治政府和建設(shè)創(chuàng)新政府、服務(wù)政府聯(lián)系起來(lái)。
五、立法后評(píng)估和事中事后監(jiān)督
上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任李劍瑜律師指出，立法后的評(píng)估是依法行政工作的重要組成部分，建議交由如律師和律師協(xié)會(huì)的專業(yè)、中立的第三方進(jìn)行評(píng)估。因?yàn)槁蓭熡蟹蓪?shí)踐上的優(yōu)勢(shì)，平時(shí)的工作中運(yùn)用較多法律法規(guī)，與法官等法律工作者接觸也較為頻繁，同時(shí)律師也是公民，能夠貼近百姓生活。律師作為第三方評(píng)估的重要力量，是政府機(jī)關(guān)和基層群眾溝通的橋梁。
另外，應(yīng)完善事中、事后監(jiān)督制度。公民有誠(chéng)信制度，政府也有必要建立誠(chéng)信體系，而在依法行政的下一步建設(shè)中，也應(yīng)該嘗試采取措施制約公權(quán)力，同時(shí)也應(yīng)該積極發(fā)揮律師這個(gè)法律工作者在未來(lái)規(guī)范政府權(quán)力行使中的監(jiān)督作用。
六、依法治市與社會(huì)自治
民盟委員姚海嵩律師指出，良好的社會(huì)自治是社會(huì)治理很重要的一方面。構(gòu)建依法治市的前提是提高社會(huì)的自治能力，比如，上海市今年出臺(tái)了禁放煙花爆竹的規(guī)定，但實(shí)際執(zhí)法情況卻不一而足，其居住的社區(qū)在規(guī)定出臺(tái)后組織了一批老年志愿者在整個(gè)小區(qū)宣傳，取得了很好的效果，由此可見，良好的社會(huì)自治可以彌補(bǔ)社會(huì)治理效率的短板。再如徹查房產(chǎn)中介的問(wèn)題，其曾與兩位記者一同前去暗訪，在許多中介有所察覺的情況下仍然查出了一大批不真實(shí)房源，而此問(wèn)題最終以鏈家網(wǎng)為典型在全社會(huì)昭然若揭后，政府介入查處而收?qǐng)??？梢娦姓⒎ê蛨?zhí)法具有一定的滯后性，需要社會(huì)基層組織以自治的形式予以彌補(bǔ)。
立法時(shí)應(yīng)留出一定的社會(huì)自治空間。如國(guó)家出臺(tái)的關(guān)于車庫(kù)的政策就與其居住小區(qū)的實(shí)際要求不符，這反映出在某些情況下法律與實(shí)際難以協(xié)調(diào)的窘境，其實(shí)這深層次反映立法時(shí)未考慮社會(huì)自治能力與自治組織的要求，將很多實(shí)際問(wèn)題轉(zhuǎn)嫁到基層。需要指出的是，律師也是社會(huì)治理的一部分，在彌補(bǔ)政府依法執(zhí)政不足方面有能力做出獨(dú)特地貢獻(xiàn)。
七、結(jié)合海關(guān)工作談行政機(jī)關(guān)規(guī)范自由裁量權(quán)、提升執(zhí)法統(tǒng)一性
上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海海關(guān)公職律師孫媛媛指出，自由裁量權(quán)是行政執(zhí)法的必要組成部分，是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，享有的自主決定權(quán)和處置權(quán)，廣泛存在于海關(guān)通關(guān)監(jiān)管、加貿(mào)保稅、稅款征收、后續(xù)稽查、緝私辦案等執(zhí)法活動(dòng)中。規(guī)制自由裁量權(quán)是規(guī)范行政執(zhí)法行為的重要內(nèi)容。近年來(lái)，海關(guān)上下圍繞這一要求做了大量工作。
自由裁量權(quán)可以從以下五方面予以規(guī)范：
1、重點(diǎn)在于建立落實(shí)裁量基準(zhǔn)制度，依法制定裁量基準(zhǔn)。2013年，上海市政府發(fā)布了《關(guān)于本市建立行政處罰裁量基準(zhǔn)制度的指導(dǎo)意見》，同年海關(guān)總署也制定發(fā)布了《海關(guān)規(guī)制自由裁量權(quán)辦法（試行）》。建立裁量基準(zhǔn)制度，需要認(rèn)真梳理行政執(zhí)法自由裁量事項(xiàng)，摸清底數(shù)，根據(jù)執(zhí)法行為的性質(zhì)，分類制定裁量基準(zhǔn)，對(duì)啟動(dòng)執(zhí)法的前提、認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)施執(zhí)法的程序、選擇執(zhí)法的方式、作出執(zhí)法的最終決定等需要考量的因素予以明確和細(xì)化，根據(jù)具體情況就裁量的因素、標(biāo)準(zhǔn)劃分裁量階次。
2、根本在于從源頭上控制。一是規(guī)范性文件的即時(shí)清理，二是嚴(yán)格控制新增審批事項(xiàng)，三是制定規(guī)章和其他規(guī)范性文件時(shí)減少使用“正當(dāng)理由”、“原則上”“必要時(shí)”等不確定概念，四是進(jìn)一步深化立法解釋、行政解釋工作，細(xì)化立法中的原則性條款和幅度過(guò)寬的條款，規(guī)范選擇性條款和授權(quán)條款的適用規(guī)則，減少不必要的自由裁量空間。
3、關(guān)鍵在于加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)。要加強(qiáng)法制教育，引導(dǎo)行政執(zhí)法人員樹立正確行使自由裁量權(quán)的理念；強(qiáng)化法制宣傳培訓(xùn)長(zhǎng)效機(jī)制，提高行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，增強(qiáng)執(zhí)法人員運(yùn)用法治思維和法治方式解決執(zhí)法問(wèn)題的能力；推行執(zhí)法人員任職資格考試制度，切實(shí)保證執(zhí)法人員具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)。
4、保障在于程序控制和監(jiān)督檢查。完善自由裁量的程序控制，一要積極推進(jìn)政務(wù)公開，適時(shí)公布裁量基準(zhǔn)，落實(shí)法律文書權(quán)利告知和說(shuō)理制度，提高行使自由裁量權(quán)的透明度；二要強(qiáng)化聽取相對(duì)人意見、執(zhí)法回避、執(zhí)法時(shí)限、集體討論審核等制度，保障行使自由裁量權(quán)的公正與公平；三要建立行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例發(fā)布制度，推進(jìn)行使自由裁量權(quán)的規(guī)范和統(tǒng)一。健全權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系，要設(shè)定自由裁量的內(nèi)控節(jié)點(diǎn)，充分發(fā)揮內(nèi)外部多種渠道的監(jiān)督功效，同時(shí)做好過(guò)錯(cuò)糾正工作。此外，引用科技手段實(shí)施技術(shù)性控制，優(yōu)化H2010通關(guān)系統(tǒng)，提高HL2008系統(tǒng)的應(yīng)用效能，采用“制度+科技”的手段加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法中自由裁量權(quán)的控制以及執(zhí)法效果的評(píng)估，減少執(zhí)法中的人為因素。
5、重視法律人才的培養(yǎng)和使用，充分發(fā)揮公職律師及法律人才隊(duì)伍的作用。
八、上海依法行政具體實(shí)踐中部分現(xiàn)存問(wèn)題
上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員王誠(chéng)律師指出，良好的制度環(huán)境是上海營(yíng)商環(huán)境高于國(guó)內(nèi)其他許多地區(qū)的重要優(yōu)勢(shì)。日前有文章指出，東北地區(qū)不少企業(yè)家紛紛搬至上海，因?yàn)檫@些企業(yè)認(rèn)為東北缺乏好的制度環(huán)境，需要面對(duì)不公開、不透明的政府規(guī)則，因此經(jīng)營(yíng)成本較高。從經(jīng)商環(huán)境來(lái)說(shuō)，房?jī)r(jià)、人力成本很高是上海的劣勢(shì)，但其優(yōu)勢(shì)在于制度環(huán)境的良好和規(guī)則的透明，行政人員的法制意識(shí)普遍領(lǐng)先于西、北部地區(qū)。這是上海作為改革開放優(yōu)先者的最大優(yōu)勢(shì)之一。
具體到實(shí)踐中，上海仍然存在一些問(wèn)題。如在工商登記中，法定代表人的變更登記屬于備案，法律及規(guī)章規(guī)定只需有前任代表或現(xiàn)任代表簽名兩者選其一就可以進(jìn)行變更登記，而在實(shí)際操作中，工商局相關(guān)部門的窗口人員卻要求前任代表和現(xiàn)任代表兩人的共同簽字缺一不可。實(shí)踐中，新老法定代表之間往往會(huì)產(chǎn)生矛盾，企業(yè)往往難以得到兩人共同的簽名同意，此不合理要求就將備案制度從事實(shí)上改為了審批制度。此類人為創(chuàng)設(shè)沒有法律規(guī)章規(guī)定的依據(jù)，給企業(yè)帶來(lái)了很多困擾。又如在居轉(zhuǎn)戶的條件審查中，存在著許多不合理要求，如親子證明等。如此審查固然為了排除合理懷疑，減低敗訴風(fēng)險(xiǎn)，但如此類審查很大程度上增加了相對(duì)人的負(fù)擔(dān)，難以達(dá)到行政為民的目的，影響到依法行政的質(zhì)量。
九、白皮書的意義、作用和不足以及律師如何作為
上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任張鵬峰律師最后總結(jié)認(rèn)為：
第一，白皮書的意義、作用和不足。白皮書的意義在于讓政府能夠看到自己在建設(shè)法治政府當(dāng)中所做的努力、取得的成績(jī)與存在的不足，這對(duì)推進(jìn)法治政府建設(shè)具有積極意義。白皮書有兩項(xiàng)作用，一是評(píng)價(jià)作用：即應(yīng)當(dāng)摸清成效如何、問(wèn)題所在，做到準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)存在的問(wèn)題，為下一步工作提供重要參考；二是推動(dòng)作用：能夠引起政府領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注，使其有所觸動(dòng)，從而在進(jìn)一步提高法治政府建設(shè)水平上加大力度、加快進(jìn)度。同時(shí)，白皮書也存在一些不足之處，從白皮書的意義和作用看，白皮書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是成績(jī)與問(wèn)題并舉，但單看總報(bào)告，提出問(wèn)題的篇幅明顯較少，只是泛泛地講“目標(biāo)有差距”、“法治意識(shí)和思維不足”等，這就使白皮書的評(píng)價(jià)和推動(dòng)作用很難發(fā)揮。
第二，當(dāng)前法治政府建設(shè)存在的問(wèn)題及其根源。中央確定2020年在全國(guó)基本建成法治政府，上海隨后公開承諾在全國(guó)率先完成。但是去年底中國(guó)政法大學(xué)“法治政府藍(lán)皮書”和社科院3月18日公布的“中國(guó)地方政府法治藍(lán)皮書”均顯示，上海只處于全國(guó)第五、六名的位置，雖然處在第一軍團(tuán)，但顯然不是率先，因此上海能否在2020年后來(lái)居上，率先完成建設(shè)法治政府的任務(wù)仍是值得擔(dān)憂的問(wèn)題?；窘ǔ煞ㄖ握⑽幢涣腥搿笆濉币?guī)劃之中的根本原因在于地方政府建設(shè)法治政府的內(nèi)部動(dòng)力和外部壓力均不足，所謂“內(nèi)部動(dòng)力不足”，是指法治政府建設(shè)并沒有作為官員晉升考核的重要指標(biāo)之一，沒有進(jìn)入到可操作性強(qiáng)的考核體系之中，這就使得地方政府領(lǐng)導(dǎo)缺乏推動(dòng)法治政府建設(shè)的內(nèi)在動(dòng)力；而所謂“外部壓力不足”，是指沒有建立起將法治政府建設(shè)列為官員問(wèn)責(zé)的重要內(nèi)容的問(wèn)責(zé)機(jī)制，內(nèi)在動(dòng)力和外在壓力均不足，這是當(dāng)前中國(guó)特有的政治生態(tài)之下的不足之處。
第三，當(dāng)前法治形勢(shì)下，律師該如何作為？在建設(shè)法治政府的問(wèn)題中，律師不應(yīng)該是旁觀者，而應(yīng)當(dāng)是積極參與者。十八大提出法治是治國(guó)理政的基本方式，同時(shí)中央提出要在2020年基本完成法治政府建設(shè)目標(biāo)，四中全會(huì)又提出普遍建立法律顧問(wèn)制度，這種大背景和大趨勢(shì)必然給律師帶來(lái)前所未有的巨大沖擊，也會(huì)帶來(lái)前所未有的歷史機(jī)遇，面對(duì)新形勢(shì)律師應(yīng)當(dāng)“抓住機(jī)遇，乘勢(shì)而為”，即要提高自身的專業(yè)水平，讓自身具備法律顧問(wèn)的專業(yè)能力。
（注：以上摘要根據(jù)發(fā)言稿和現(xiàn)場(chǎng)記錄整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：唐趙巍 上海海關(guān)
王 偉 上海海關(guān)
張春潮 上海中夏旭波律師事務(wù)所
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