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近期，某國有企業(yè)就劃撥土地上房屋出租問題進行咨詢：該國有企業(yè)通過劃撥方式取得某地塊的土地使用權(quán)，并已建成若干房屋?，F(xiàn)該國有企業(yè)擬向外出租該地塊及所建房屋并收取一定租金。出于某些原因，該房屋出租手續(xù)尚未獲得主管部門的批準(zhǔn)。該國有企業(yè)咨詢在這種情況下能否出租？租賃合同的效力是否受到影響？
基于上述咨詢，我們特從法律規(guī)定及實務(wù)案例等方面進行下述整理和分析，希望對國有企業(yè)相關(guān)工作提供一些幫助。
一、問題的提出
《城市房地產(chǎn)管理法》第56條規(guī)定，以營利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國家。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。
《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）第44條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。
《暫行條例》第45條規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。
由此可見，劃撥土地使用權(quán)人在“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)”后，可將劃撥土地使用權(quán)及地上建筑物出租給他人使用。
那么，如因各種原因，事實上未經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，所訂立的租賃合同是否仍為有效呢？我們檢索了大量的案例，并分析如下，供國有企業(yè)參考。
二、司法實踐的情況
（一）以《城市房地產(chǎn)管理法》為據(jù)裁判，認(rèn)定租賃合同有效
從法律位階上來看，《城市房地產(chǎn)管理法》系全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的法律，而《暫行條例》為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)。經(jīng)我們檢索，法院在以《城市房地產(chǎn)管理法》為據(jù)裁決時，通常是認(rèn)定租賃合同有效的。
【案例01】新疆維吾爾自治區(qū)建筑木材加工總廠與中國民主同盟新疆實業(yè)發(fā)展總公司房屋租賃合同糾紛二審案，最高人民法院（2000）民終字第115號。
【法院裁判認(rèn)為】出租房屋所占用的土地性質(zhì)為國有劃撥用地，《城市房地產(chǎn)管理法》第55條規(guī)定，房屋所有人以營利為目的，將以劃撥方式取得使用權(quán)的固有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國家。由于房屋租賃合同成立、生效后，出租人才可能收取租金并將其中土地收益部分上繳國庫；繳納土地收益并不是合同成立并生效的前提條件。木材總廠應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定將收取的房租中所含的土地收益部分上繳國家并辦理出租登記備案、領(lǐng)取租賃許可證。實業(yè)公司承租訟爭房屋開辦金三角大市場獲得烏魯木齊市人民政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，并已辦妥營業(yè)、稅收、消防審批手續(xù)，據(jù)此，一審判決認(rèn)定《營業(yè)大樓租賃合同書》有效、是正確的，應(yīng)予維持。
【案例02】廈門東妮婭實業(yè)股份有限公司與廈門市龍得經(jīng)濟發(fā)展有限公司房屋租賃合同糾紛一案申請再審民事裁定書，最高人民法院（2013）民申字第1249號。
【法院裁判認(rèn)為】根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第五十六條之規(guī)定，以營利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國家。可見，法律并未禁止將劃撥土地上的建筑物出租，只是須將租金中土地收益金部分上繳國家。本案中，龍得公司提交了廈門市國土資源與房產(chǎn)管理局直屬分局向其出具的廈門市房屋租賃收益金、房租專用票據(jù)兩張，證明龍得公司已就案涉租賃物向國家繳納土地收益金，東妮婭公司對該票據(jù)的真實性并未提出異議。可以認(rèn)為，案涉建筑物出租的情況已得到土地與房管部門確認(rèn)，并未被政府有關(guān)部門禁止。
（二）以《暫行條例》第
44
條及第
45
條為據(jù)裁判，但存在較大分歧
1.認(rèn)為《暫行條例》第44條、第45條為效力性強制性規(guī)定，從而認(rèn)定租賃合同無效。
【案例03】合肥宏勝物流有限公司、長豐縣崗集鎮(zhèn)人民政府租賃合同糾紛再審案，最高人民法院（2018）最高法民申4113號。
【法院裁判認(rèn)為】本案中，崗集鎮(zhèn)政府與宏勝公司簽訂案涉崗集鎮(zhèn)汽車大市場經(jīng)營管理招標(biāo)合同，約定崗集鎮(zhèn)政府將案涉國有劃撥土地使用權(quán)租賃給宏勝公司從事商業(yè)建設(shè)、經(jīng)營，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，不符合《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定的可以出租的情形，故該合同因違反上述行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，宏勝公司、崗集鎮(zhèn)政府均應(yīng)對合同無效承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。
在上述案例中，最高院認(rèn)為《暫行條例》第44條屬于“效力性強制性規(guī)定”，從而認(rèn)定此類租賃合同無效，云南省高級人民法院在（2010）云高民一終字第28號“拔學(xué)俊與玉溪市液化石油氣儲備供應(yīng)站合同糾紛上訴案”中亦持上述觀點。
2.認(rèn)為《暫行條例》第44條、第45條為管理性強制性規(guī)定，違反上述規(guī)定并不導(dǎo)致租賃合同無效。
【案例04】沈陽天成項目投資管理有限公司與鞍山供銷社、中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司鞍山鐵東支行申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴糾紛再審案，最高人民法院（2013）民申字第244號。
【法院裁判認(rèn)為】訴爭房產(chǎn)的土地以劃撥方式取得，鞍山供銷城取得了訴爭房產(chǎn)的所有權(quán)?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定該類房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)報批，沒有批準(zhǔn)是否影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，取決于該規(guī)定是否屬于效力性強制性規(guī)定。而《土地管理法》第四十條及《暫行條例》第四十五條均不屬于效力性強制性規(guī)定，沒有報批不必然導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。
【案例05】大連潤澤房屋開發(fā)有限公司、大連麒運飼料有限公司與大連潤澤房屋開發(fā)有限公司、大連麒運飼料有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛再審案，最高人民法院（2015）民申字第1860號。
【法院裁判認(rèn)為】《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條關(guān)于劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)不得出租的規(guī)定，屬于管理性強制性規(guī)定，不是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定的“效力性強制性規(guī)定”，不能因為麒運公司與大良公司租賃場地的合同未經(jīng)批準(zhǔn)，違反了相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定而否定該合同的效力。
除以上最高院的裁判案例外，我們還查詢到有些地方法院也作出了與此持相同觀點的裁判，并展開了較為詳細(xì)的說理，一般認(rèn)為《暫行條例》第44條“旨在加強對國有土地使用權(quán)的行政管理”，《暫行條例》“第46條同時對出租人未經(jīng)批準(zhǔn)出租劃撥土地規(guī)定了沒收收入、罰款等處罰措施，國家利益可以得到保護”，因此，《暫行條例》第44條、第45條“并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力”，即便違反前述規(guī)定的，租賃合同仍為有效。
（三）如劃撥土地出租后改變土地用途的，存在認(rèn)定租賃合同無效的裁決
我國施行土地用途管制制度?；趧潛芡恋厝〉玫臒o償性，《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法》均將劃撥土地的用途進行限制，如《城市房地產(chǎn)管理法》第24條規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)后，劃撥土地可用于下述范圍，“（一）國家機關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。”如劃撥土地出租后改變土地用途的，司法實踐中存在當(dāng)承租人改變劃撥土地用途時，認(rèn)定相應(yīng)租賃合同無效的裁決。
【案例06】重慶市墊江復(fù)合保溫材料總廠與昆明市公安消防支隊租賃合同糾紛二審案，最高人民法院（2001）民一終字第73號。
【法院裁判認(rèn)為】消防支隊使用的土地是通過劃撥方式取得的國有土地，該土地用途為市政公用設(shè)施，用作建蓋消防培訓(xùn)大樓，消防支隊未經(jīng)批準(zhǔn)擅自改變土地用途和房屋使用性質(zhì)，建蓋房屋作為酒店連同劃撥土地使用權(quán)一起出租給墊江總廠用于租期長達25年的商業(yè)經(jīng)營，違反了《中華人民共和國土地法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》等法律、行政法規(guī)中關(guān)于使用土地的單位和個人必須按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地的強制性規(guī)定，因此一審判決認(rèn)定雙方簽訂的《租賃協(xié)議書》無效，是正確的，應(yīng)予維持。消防支隊主張按照《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定，將租金中所含土地收益部分上繳國家，《租賃協(xié)議書》即為有效。但是由于消防支隊的房屋出租行為具有改變土地用途的性質(zhì)，是違法行為，因此，無論是否上繳租金中的土地收益部分，均不能使《租賃協(xié)議書》合法有效，消防支隊主張《租賃協(xié)議書》有效的上訴理由不成立，本院不予支持。
【案例07】陳漢釗、陳郁森與中鐵二十五局集團南方實業(yè)開發(fā)有限公司、周玉輝土地租賃合同糾紛二審案，廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民終6475號。
【法院裁判認(rèn)為】關(guān)于合同效力問題。涉案土地為行政劃撥土地，土地用途為鐵路用地。土地管理法第四條規(guī)定，國家實行土地用途管制制度。使用土地的單位和個人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。第五十六條規(guī)定，建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地；確需改變該幅土地建設(shè)用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。陳漢釗與陳郁森、周玉輝的租賃合同約定將涉案土地出租給陳漢釗建筑廠房生產(chǎn)衛(wèi)浴產(chǎn)品，嚴(yán)重改變了土地用途，但未依法經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，違反了法律的強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效。陳郁森主張涉案租賃合同有效，理由不成立，本院不予采納。
三、我們的分析
（一）對于未經(jīng)批準(zhǔn)情況下劃撥土地上房屋租賃合同的效力認(rèn)定問題，《城市房地產(chǎn)管理法》及《暫行條例》均進行了規(guī)定。我們認(rèn)為，按照法律適用的基本原則，在對此類案件進行審理時，應(yīng)優(yōu)先適用《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定租賃合同有效。
（二）但如法院以《暫行條例》第44條及第45條為據(jù)裁判的，我們注意到司法實務(wù)中多依據(jù)《合同法》第52條第（五）項、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條之規(guī)定，針對前述條款的性質(zhì)是“效力性強制性規(guī)定”還是“管理性強制性規(guī)定”而展開討論，并存在分歧。盡管就強制性條款的性質(zhì)識別問題，最高院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第16條提出了相關(guān)指導(dǎo)意見，乃至《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱九民紀(jì)要）第30條特地進行回應(yīng)，并就二者的區(qū)分進行指導(dǎo)，但在司法實踐中識別《暫行條例》第44條、第45條屬于“效力性強制性規(guī)定”還是“管理性強制性規(guī)定”仍未在個案中進行統(tǒng)一，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦難謂清晰。我們判斷，后續(xù)如法院以《暫行條例》第44條及第45條為據(jù)裁判的，仍將同時存在裁決有效、裁決無效的可能。
對于相似的法律問題卻因適用不同的法律法規(guī)而產(chǎn)生截然相反的效果，似與九民紀(jì)要要求的“同案同判思維”不相符合。最高院已于2019年10月發(fā)布《關(guān)于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》，其中指出對于“最高人民法院生效裁判之間存在法律適用分歧的”亦作為法律適用分歧解決工作的內(nèi)容之一進行審查，我們也期待后續(xù)能對上述法律適用分歧進行關(guān)注和回應(yīng)。
（三）如劃撥土地出租后改變土地用途的，則涉嫌違反《土地管理法》第4條第4款“使用土地的單位和個人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。”及第25條“經(jīng)批準(zhǔn)的土地利用總體規(guī)劃的修改，須經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)；未經(jīng)批準(zhǔn)，不得改變土地利用總體規(guī)劃確定的土地用途?！钡囊?guī)定，但上述條文并不當(dāng)然為含有“改變用途的合同無效”之意的效力性強制性規(guī)定，因此我們傾向認(rèn)為，在個案裁判中，仍應(yīng)嚴(yán)格遵照《合同法》第52條第（五）項、最高院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）等規(guī)定進行分析。同樣地，鑒于識別認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍不甚清晰，司法實踐中仍將同時存在裁決有效、裁決無效的可能。
四、我們的建議
我們建議國有企業(yè)在進行劃撥土地出租時，應(yīng)至少注意以下幾個方面：
（一）注意按照法定手續(xù)辦理劃撥土地及房屋的租賃工作
為避免所簽訂租賃合同在效力上發(fā)生不確定的爭議，建議國有企業(yè)在出租劃撥土地上房屋時，按照《暫行條例》及《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，依法簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向主管部門補交土地使用權(quán)出讓金或者以出租所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。
如國有企業(yè)作為承租人承租劃撥土地上房屋的，應(yīng)事先要求出租人與主管部門進行充分溝通，確保案涉土地能夠簽訂出讓合同，并在租賃合同中明確由出租人負(fù)責(zé)辦理相關(guān)報批手續(xù)、補交土地出讓金，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任。
（二）如未能辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)及時補救，并注意在實際使用劃撥土地時不得擅自改變土地用途，并及時補交土地出讓金。
如客觀上未能就劃撥土地辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)及時補救，并在出租土地時應(yīng)明確要求承租人在使用土地時不得改變土地用途，以降低租賃合同被認(rèn)定為無效的風(fēng)險。同時仍應(yīng)及時補交土地出讓金，以變相獲得主管部門對出租劃撥土地行為的認(rèn)可。
綜上，希望本文能夠?qū)衅髽I(yè)劃撥土地上房屋租賃工作提供一些幫助。
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