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直播和短視頻領(lǐng)域

著作權(quán)難題的司法實(shí)踐解法

2024年第06期    作者:邵燁    閱讀 687 次

2016年，被業(yè)界稱為“網(wǎng)絡(luò)直播”元年。從那一年起，網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)入發(fā)展快車道，主播的直播內(nèi)容和營銷內(nèi)容也大量進(jìn)入短視頻領(lǐng)域?！按蟾煽焐稀钡牧硪粋€(gè)面是：中國各級(jí)法院審理的關(guān)于直播和短視頻領(lǐng)域的著作權(quán)侵權(quán)案件顯示，直播和短視頻領(lǐng)域已然成為著作權(quán)侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)。

根據(jù)《中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報(bào)告（2024）》，截至2023年12月，我國主要的短視頻平臺(tái)日均短視頻更新量近8000萬，每日平均直播場(chǎng)次超過350萬場(chǎng)。直播和短視頻領(lǐng)域每天都在生成海量內(nèi)容，而且，依照現(xiàn)今的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，為了創(chuàng)作內(nèi)容的目的，所需要使用和消耗的他人的內(nèi)容更是海量的、且已是無可避免的。短視頻的拍攝和主播直播時(shí)，背景音樂是不可或缺的，才藝主播更是多以演唱、伴奏他人歌曲作為直播主要內(nèi)容；游戲主播生成的直播內(nèi)容和短視頻內(nèi)容中占據(jù)絕對(duì)大比重的畫面是游戲廠商享有權(quán)利的游戲運(yùn)行畫面，將熱門影視素材內(nèi)容進(jìn)行“二次”創(chuàng)作更是新生代主播的“必修課”，這其中尚不包括被權(quán)利人詬病日久的“切條”和“搬運(yùn)”短視頻，和在直播中對(duì)賽事、節(jié)目和視頻的盜播。

根據(jù)12426版權(quán)監(jiān)測(cè)中心在2019年至2020年10月的監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)顯示，“獨(dú)家原創(chuàng)作者被侵權(quán)率達(dá)到92.9%，平均每件獨(dú)家原創(chuàng)短視頻作品被搬運(yùn)侵權(quán)5次”。四年以后的今天，隨著自媒體賬戶數(shù)量爆發(fā)性增長，新的直播和短視頻平臺(tái)也不斷出現(xiàn)，前述數(shù)據(jù)現(xiàn)在只可能更高而不會(huì)更低。

除了合理使用外，未經(jīng)許可使用他人的作品將構(gòu)成侵權(quán)——這一關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)的基本原則，近年來，伴隨著權(quán)利人的積極維權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的宣教、不斷涌現(xiàn)的司法判例，以及圍繞這一原則在社會(huì)各界開展的普法和宣傳工作，Up主和主播等自媒體工作者，對(duì)此應(yīng)已經(jīng)了然于胸。然而，除了一些自媒體運(yùn)營者專事長視頻“切條”以及視頻“搬運(yùn)”等惡意侵權(quán)的情況，在直播和短視頻領(lǐng)域的有些具體場(chǎng)景下，因?yàn)榧夹g(shù)的復(fù)雜性，未經(jīng)許可使用他人作品構(gòu)成侵權(quán)與否、構(gòu)成何種侵權(quán)的答案，有時(shí)確實(shí)不是那么清晰。本文旨在根據(jù)近年各地法院審理的直播和短視頻領(lǐng)域著作權(quán)侵權(quán)的疑難案件，梳理對(duì)這些疑難問題的司法實(shí)踐主流觀點(diǎn)。

一、變相播放權(quán)利視頻中的直播放映行為的定性問題

最典型的變相播放權(quán)利視頻，包括“切條”和利用直播回放功能提供盜版視頻?！扒袟l”可能是短視頻領(lǐng)域最多發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)，侵權(quán)人一般將完整的權(quán)利視頻機(jī)械地剪輯為成百上千段短視頻，每一短視頻只是原權(quán)利視頻的一個(gè)片段，侵權(quán)人幾乎不做任何改變地將成百上千條“切條”視頻上傳平臺(tái)，其他用戶可以無礙觀看，類似觀看權(quán)利視頻的效果。通過直播回放功能提供盜版視頻，多指主播在直播過程中通過外接設(shè)備或直播設(shè)備直接播放侵權(quán)視頻，之后利用平臺(tái)直播回放功能，將侵權(quán)視頻上傳，實(shí)現(xiàn)其他用戶回看直播過程，即可觀賞侵權(quán)視頻的效果。

這兩種變相播放權(quán)利視頻的行為，顯然都毫無疑問地落入了權(quán)利人對(duì)于作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，顯屬侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，這一點(diǎn)是沒有爭(zhēng)議的。

有爭(zhēng)議的點(diǎn)在于主播在直播中，通過外接設(shè)備或直播設(shè)備直接放映侵權(quán)視頻的行為，應(yīng)如何進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)。該問題在2021年6月1日以前，即《著作權(quán)法》最新修訂生效前，一直是實(shí)踐中的難題。

直播放映行為（即直播時(shí)直接放映侵權(quán)視頻）的行為特征不同于《著作權(quán)法》框架下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”，這是一種交互式傳播權(quán)利；直播放映行為本身的實(shí)時(shí)性和一過性，決定了公眾無法回看，屬于非交互式傳播行為，因而不屬于侵犯權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。

直播放映行為的行為特征亦不同于修訂前的《著作權(quán)法》框架下廣播權(quán)控制的行為，廣播權(quán)是指“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”，該權(quán)利包括無線方式廣播、有線方式轉(zhuǎn)播以及通過外接設(shè)備廣播的行為，但是因?yàn)樾袨橄拗品浅＞唧w，而直播行為屬于有線方式廣播，因而并不在廣播權(quán)的控制范圍內(nèi)。

面對(duì)此難題，諸如2022年北京知產(chǎn)法院在愛奇藝訴虎牙的案件判決中認(rèn)定，在修訂前的《著作權(quán)法》項(xiàng)下，“在無《著作權(quán)法》具體權(quán)項(xiàng)進(jìn)行適用的情況下，考慮到此類行為（注：直播行為）確有規(guī)制必要，如任由第三方無需支付版權(quán)費(fèi)用即可通過網(wǎng)絡(luò)直播其作品，對(duì)權(quán)利人而言顯然有失公平，故可由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利（注：即《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)的兜底條款）對(duì)該行為加以調(diào)整”。該認(rèn)定代表了《著作權(quán)法》修訂前，司法在考慮評(píng)價(jià)被訴的直播放映行為時(shí)的價(jià)值取向。

修訂后的《著作權(quán)法》對(duì)于“廣播權(quán)”進(jìn)行了調(diào)整，廣播權(quán)被定義為“即以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利，但不包括本款第十二項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”，直播行為的“有線方式廣播”的特征也被囊括進(jìn)來。由此，在《著作權(quán)法》修訂后，直播行為已無異議地納入“廣播權(quán)”的控制范圍內(nèi)，這從立法和司法的層面，對(duì)于在直播中直接放映侵權(quán)視頻的行為，給予強(qiáng)有力地規(guī)制。

廣播權(quán)的修改不僅解決了變相播放權(quán)利視頻中的直播放映的定性問題，也同時(shí)一并解決了在網(wǎng)絡(luò)直播中爭(zhēng)議較大的一系列問題，包括直播中播放音樂的問題、盜播賽事的問題和游戲直播中的游戲整體運(yùn)行畫面呈現(xiàn)問題。

二、短視頻的仿拍問題

短視頻領(lǐng)域最常見的侵權(quán)行為，是對(duì)短視頻的“搬運(yùn)”，即侵權(quán)人跨平臺(tái)、跨賬戶直接復(fù)制使用他人的權(quán)利視頻，該行為一般構(gòu)成對(duì)權(quán)利人就權(quán)利視頻的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)，由于權(quán)利視頻上可能帶有原短視頻平臺(tái)的商標(biāo)水印，故也有可能侵犯原短視頻平臺(tái)的商標(biāo)權(quán)。

除了直接“搬運(yùn)”，短視頻領(lǐng)域也普遍能見到對(duì)于他人短視頻的仿拍，即將他人獲得了一定反響的短視頻，“依樣畫葫蘆”翻拍一遍，翻拍過程中，舞美、道具、場(chǎng)景未必一一重現(xiàn)，但短視頻的主要結(jié)構(gòu)、主要轉(zhuǎn)場(chǎng)、主要臺(tái)詞、主要人物關(guān)系以及拍攝視角則力求分毫不差。

在排除了創(chuàng)作巧合的前提下，若最終不是為了滑稽模仿或諷刺揶揄，仿拍的動(dòng)機(jī)主要仍還是“蹭熱度”，對(duì)于火爆視頻的復(fù)刻事實(shí)上是對(duì)于被證明能夠獲得市場(chǎng)好評(píng)的成熟視頻產(chǎn)品的復(fù)制，仿拍者可以少走彎路、確保一定程度的收獲。在著作權(quán)侵權(quán)的語境下，對(duì)短視頻的仿拍進(jìn)行評(píng)價(jià)，事實(shí)上是對(duì)被模仿的短視頻，作為視聽作品，其獨(dú)創(chuàng)性的評(píng)價(jià)。這是視聽作品（或《著作權(quán)法》修訂前的“類電作品”）被侵權(quán)時(shí)，比較翻拍的電影、電視劇、廣告片等著作權(quán)領(lǐng)域最傳統(tǒng)也是最復(fù)雜的侵權(quán)問題在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新內(nèi)涵。

北京互聯(lián)網(wǎng)法院和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在2021年到2022年審判并公開了一批短視頻仿拍案件的判決，對(duì)這些判決進(jìn)行集中比較研究，不難發(fā)現(xiàn)，法院在判斷被仿拍的視頻是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，主要判斷的標(biāo)準(zhǔn)在作者的個(gè)性化表達(dá)，包括在文案、運(yùn)鏡和剪輯方面的選擇、取舍和排列，該觀點(diǎn)在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)“紙飛豬”視頻案的裁判中得到充分體現(xiàn)：“基于短視頻的創(chuàng)作和傳播有助于公眾的多元化表達(dá)和文化的繁榮，故對(duì)于短視頻是否符合創(chuàng)作性要求進(jìn)行判斷之時(shí)，對(duì)于創(chuàng)作高度不宜苛求，只要能體現(xiàn)出制作者的個(gè)性化表達(dá)，即可認(rèn)定其有創(chuàng)作性?！?/span>

在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的“捏美人逆齡抗衰手法”視頻案中，進(jìn)一步重申“（視聽作品）一般在場(chǎng)景的選擇、機(jī)位的設(shè)置、鏡頭的切換以及對(duì)攝制畫面的剪輯等方面反映攝制者獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)思”，在對(duì)涉案被仿拍的短視頻進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，法院以“涉案視頻為固定機(jī)位拍攝，無場(chǎng)景變換，拍攝視頻的角度皆為正對(duì)被攝制者面部，無法體現(xiàn)出角度、遠(yuǎn)近選擇和變換、切換，部分涉案視頻將被錄制者講解的內(nèi)容通過字幕的形式進(jìn)行顯示，但未能夠體現(xiàn)創(chuàng)作者的獨(dú)特視角和具有個(gè)性化的選擇和判斷，畫面內(nèi)容的選擇等方面具有相對(duì)固定性。故涉案視頻與現(xiàn)有的表達(dá)未見有可識(shí)別的差異性”的評(píng)斷，否定了被仿拍視頻的獨(dú)創(chuàng)性。

由此可見，盡管司法實(shí)踐中，對(duì)于短視頻獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)“不苛求”，不論獨(dú)創(chuàng)性高低、只評(píng)獨(dú)創(chuàng)性有無——但凡體現(xiàn)出制作者個(gè)性化表達(dá)，即可認(rèn)定有獨(dú)創(chuàng)性，同時(shí)，被他人仿拍的對(duì)象，一般來說正是以其出彩的內(nèi)容而被仿拍者關(guān)注到，但從法院評(píng)價(jià)獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，仍可能出現(xiàn)如“捏美人逆齡抗衰手法”視頻案的情況，即被仿拍的視頻不具備獨(dú)創(chuàng)性而無法得到著作權(quán)法的保護(hù)。這對(duì)于短視頻創(chuàng)作者來說，不僅是法律上的指針，也是非常難能可貴的創(chuàng)作引導(dǎo)。

此外，值得一提的是，創(chuàng)作者上傳至平臺(tái)、供其他用戶使用的短視頻模板的作品性質(zhì)，也有司法判決給予認(rèn)可。2021年浙江省高院人民法院發(fā)布的浙江省2021年度十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例中的“短視頻模板案”中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)定，“短視頻模板本質(zhì)上屬于短視頻，其由創(chuàng)作者對(duì)圖片、音樂、特效等各類元素進(jìn)行編排形成短視頻框架，并預(yù)留出可供用戶進(jìn)行替換的要素，方便用戶替換后形成含有個(gè)性化元素的短視頻……涉案短視頻模板由制作者對(duì)已有的音樂、貼紙、特效等元素進(jìn)行選擇與編排制作而成，與既有各個(gè)獨(dú)立的元素存在明顯差異，體現(xiàn)了制作者的個(gè)性化表達(dá)”。

直播場(chǎng)景下其實(shí)也存在模仿的情況，比如在2023年東方甄選和董宇輝爆火全網(wǎng)伊始，一個(gè)名為“西方甄選”的直播賬號(hào)悄然開播，網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)，不僅“西方甄選”的名稱與東方甄選僅一字之差、主播也與董宇輝頗為神似，就連直播話術(shù)、文案、和直播間布局都非常接近。然而，直播話術(shù)、模式、布局都很難單獨(dú)被法院評(píng)價(jià)為反映了主播的某種個(gè)性化表達(dá)，進(jìn)而達(dá)到具有獨(dú)創(chuàng)性、受著作權(quán)法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中法院一般綜合考慮侵權(quán)人的各項(xiàng)抄襲行為，以抄襲行為整體構(gòu)成混淆認(rèn)定侵權(quán)人構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為為多，目前尚未見到直播模仿行為被認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的案例。

三、混剪類“二創(chuàng)”短視頻是否構(gòu)成侵權(quán)的問題

“二創(chuàng)”，即“二次創(chuàng)作”，是一個(gè)在短視頻行業(yè)被高頻使用的生造詞，其來源已經(jīng)不可考，但“二次創(chuàng)作”的語義與“衍生創(chuàng)作”接近，因此被認(rèn)為是一種對(duì)于原作品利用、生成新作品的創(chuàng)作手法。由于我國關(guān)于著作權(quán)“合理使用”制度的設(shè)計(jì)相對(duì)封閉，“戲仿”“諷刺”等域外現(xiàn)成范式的“合理使用”方式并未完全融于目前我國的“合理使用”制度中；而“轉(zhuǎn)換性使用”等域外“合理使用”的檢驗(yàn)指針，也僅多見于理論探討，司法實(shí)踐中鮮有提及，這就使得“二次創(chuàng)作”短視頻出生在一個(gè)敏感而尷尬的生態(tài)位上：一方面，“二次創(chuàng)作”短視頻是互聯(lián)網(wǎng)公眾喜聞樂見的，肩負(fù)起從原作品的“肩膀”上出發(fā)，進(jìn)一步對(duì)所涉的文化議題進(jìn)行深化的功能；另一方面，未經(jīng)許可地進(jìn)行“二次創(chuàng)作”，這與侵權(quán)改編、侵害作者保護(hù)作品完整權(quán)和修改權(quán)之間的界限，略顯曖昧不明。

如果將是否能夠得以援引“合理使用”進(jìn)行抗辯放在一邊，任何一次“二次創(chuàng)作”能夠成立的前提，在于有獨(dú)創(chuàng)性的新的作品經(jīng)由“二次創(chuàng)作”得以創(chuàng)作誕生。如果以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看，“混剪類二創(chuàng)”短視頻的境遇就比較尷尬?；旒纛惗桃曨l屬于二次創(chuàng)作的一種形式，制作者圍繞某一主題，將某些同類型的視頻片段進(jìn)行盤點(diǎn)、剪輯和整合，同時(shí)配有背景音樂、旁白或文字，以表達(dá)制作者的某些情感。這種創(chuàng)作方式需要對(duì)原作品進(jìn)行一定的剪輯和編輯。經(jīng)過這樣的混剪類二次創(chuàng)作，通常被評(píng)價(jià)為獨(dú)創(chuàng)性空間狹窄。

縱觀近年判決，法院的觀點(diǎn)是相對(duì)統(tǒng)一的，在處理“混剪類二創(chuàng)”短視頻的問題，法院以較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否構(gòu)成“合理使用”，其核心在于判斷混剪后短視頻是否具有一定獨(dú)創(chuàng)性，且這種獨(dú)創(chuàng)性的要求是遠(yuǎn)高于前文講到的一般短視頻所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度的。有的“混剪類二創(chuàng)”短視頻僅剪輯、拼接了其他權(quán)利作品，制作者的獨(dú)創(chuàng)內(nèi)容過少，該等混剪行為較難構(gòu)成合理使用。

重慶市第一中級(jí)人民法院在2021年“王者榮耀”短視頻案中的說理，代表了主流的實(shí)踐觀點(diǎn)：“（轉(zhuǎn)換性使用應(yīng)當(dāng)）達(dá)到使受眾關(guān)注點(diǎn)由作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值，轉(zhuǎn)移到對(duì)作品轉(zhuǎn)換性使用所產(chǎn)生的新的價(jià)值和功能的程度。這種轉(zhuǎn)換性使用行為增進(jìn)社會(huì)知識(shí)財(cái)富的貢獻(xiàn)應(yīng)超過對(duì)著作權(quán)人利益的損害。轉(zhuǎn)換性程度越高，距離著作權(quán)的原有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)越遠(yuǎn)，對(duì)著作權(quán)人利益損害越小，則認(rèn)定構(gòu)成合理使用的可能性越大。”

此外，盡管“商業(yè)性”并非判斷“合理使用”的抗辯成立于否的法定因素，但實(shí)踐中，法院仍舊習(xí)慣從對(duì)于原作品的使用是否出于商業(yè)性，判斷被控侵權(quán)一方“合理使用”的抗辯是否“合理”、是否能夠成立。因此，若“混剪類二創(chuàng)”短視頻用作商業(yè)廣告的、帶貨的，則成立“合理使用”的機(jī)會(huì)將進(jìn)一步變窄。

以上的討論涉及的是直播和短視頻領(lǐng)域的一些著作權(quán)難題，對(duì)于這些難題近年來形成一定數(shù)量的訴訟，也公開了一定數(shù)量的判決，使得本文可以通過這些公開的生效判決，來分析這些著作權(quán)疑難問題在司法實(shí)踐中的主流解題思路，從中也能窺見立法者和司法機(jī)關(guān)對(duì)于直播和短視頻行業(yè)的關(guān)切，而這些關(guān)切從立法的字詞調(diào)整和司法判決的字里行間顯示出來，希望無論對(duì)于法律從業(yè)者還是直播短視頻從業(yè)者都有一定啟發(fā)和幫助。

邵燁

上海市方達(dá)律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)文化傳媒專業(yè)委員會(huì)副主任，九三學(xué)社上海市委社會(huì)和法制專門委員會(huì)委員

業(yè)務(wù)方向：文化傳媒、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、爭(zhēng)議解決