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【案情簡介】

2013年1月10日，B公司與案外人C公司簽訂了編號為XXX的氧化鋁長期買賣合同（以下簡稱氧化鋁長期買賣合同），約定從2013年2月1日至2015年1月31日，C公司作為買方向B公司購買由B公司生產(chǎn)的冶金級氧化鋁72萬噸，按公歷月交貨，每月交貨30,000噸。合同第5.2條中約定，每月氧化鋁單價按交貨月上月25日至當月24日中營網(wǎng)在其網(wǎng)站www.aladdiny.com上公布的國產(chǎn)現(xiàn)貨氧化鋁綜合報價中間價的平均價下浮人民幣50元/噸結(jié)算。第7.1條約定交貨地點為B公司住所地倉庫，買方自提。第9.1條約定賣方應保證買方能夠按時按量在指定交貨地點提貨。第9.4條約定一方違約解除或終止本合同履行或不完全履行本合同的，違約方應向守約方支付損害賠償金，雙方約定的損害賠償金計算公式為：本合同項下未履行數(shù)量×300元/噸。

2013年6月26日，A公司、B公司和C公司三方共同簽訂了編號為YYY的變更協(xié)議，約定自2013年7月1日起氧化鋁長期買賣合同項下的買方由C公司變更為A公司，合同變更后的權(quán)利義務由A公司和B公司承擔。

2013年11月（合同月度），B公司出現(xiàn)了交付違約行為，該合同月度A公司向B公司預付了人民幣4000萬元貨款，但B公司僅向A公司交付了13,049.498噸氧化鋁，A公司已預付的貨款中尚有7,702,492.44元貨款未能提得相應的貨物。此后的合同月度B公司均未向A公司交貨。2014年2月10日B公司向A公司送達《關(guān)于停止供應氧化鋁的商函》，聲稱由于印尼政府自2014年1月禁止鋁土礦進口，B公司自2014年2月底起無法供應氧化鋁，并將此定義為不可抗力，并告知A公司從2014年2月底起停止供應氧化鋁，單方終止合同履行。A公司對此不予認可，并多次書面催告B公司履行交貨義務，但自2014年2月底至A公司起訴之日，B公司依然未向A公司提供任何氧化鋁。B公司單方面終止合同履行后，其在整個氧化鋁長期買賣合同項下未履行數(shù)量為436,911噸。

為此A公司于2014年11月委托我所律師向法院起訴B公司，要求B公司退還A公司已經(jīng)支付的2013年11月合同月度的貨款人民幣7,702,492.44元并賠償A公司截至實際退還相應貨款之日止的利息損失；同時要求B 公司按照約定支付損害賠償金人民幣131,073,300元（436,911噸*300元/噸=131,073,300元）。

【代理意見】

我們認為，本案主要爭議焦點為：

（1）B公司所主張的印尼政府的原礦禁令是否構(gòu)成可以免責的不可抗力事件；

（2）雙方約定的“損害賠償金”是否屬于違約金，是否有權(quán)請求法院調(diào)整其金額。

一、關(guān)于不可抗力

（一） 印尼政府的禁令并不屬于長期合同中規(guī)定的“國家政策和法律法規(guī)”；且該禁令本身并非不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

首先，系爭合同第13.1條規(guī)定的“國家政策及法令法規(guī)調(diào)整”中的“國家”是指中國，不是印尼。

第二，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（下稱“合同法”）第一百一十七條對“不可抗力”的定義，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。而本案中，根據(jù)我們收集的有關(guān)證據(jù)材料，印尼政府的禁令并非不能預見、不能避免且不能克服。

印尼政府曾在2009年1月12日發(fā)布《礦產(chǎn)和煤炭礦業(yè)法》，該法規(guī)定5年內(nèi)金屬礦石必須在國內(nèi)冶煉，不得出口。2010年10月25日中營網(wǎng)以《2009年印尼礦業(yè)管理動態(tài)及礦業(yè)投資形勢》一文對此作了專門的報道。

2012年2月17日中營網(wǎng)再次以《2014年起印尼禁止金屬原礦出口》一文報道了印尼的相關(guān)金屬原礦出口限制。

本案長期合同約定將中營網(wǎng)公布的氧化鋁價格作為合同的定價標準，因此B公司顯然會關(guān)注中營網(wǎng)的報道，并認可其內(nèi)容的真實性和權(quán)威性。上述報道的時間早于本案長期合同簽訂的時間2013年1月10日，因此對于B公司而言，印尼政府對于鋁土礦出口的禁令在其簽訂本案長期合同時是可以預見的。

此外，中國國家統(tǒng)計局對中國企業(yè)2012年，2013年和2014年氧化鋁產(chǎn)量的統(tǒng)計證明，印尼政府的禁令對于中國企業(yè)的氧化鋁生產(chǎn)并未產(chǎn)生任何實質(zhì)性影響。因此，該禁令對B公司氧化鋁生產(chǎn)的影響是完全可以克服的。

（二）B公司并未履行合同項下所約定的主張發(fā)生不可抗力而免責所需履行的相關(guān)義務。

根據(jù)長期合同第13條的規(guī)定，B公司如果要引述不可抗力來免責的話，還需要履行三項義務：

1.  B公司必須在事故發(fā)生后十個工作日內(nèi)向A公司提交權(quán)威機構(gòu)出具的證明文件；

2.  在不可抗力持續(xù)期間，B公司需要定期告知A公司該事件的現(xiàn)狀；

3.  B公司應當最大程度地減少該事件對A公司的影響。

本案中，B公司沒有履行上述3項，尤其是第3項的義務。按照合同規(guī)定，B公司只要還在繼續(xù)生產(chǎn)氧化鋁，就應當履行向我方供貨的保證，即便B公司的產(chǎn)能小于每月3萬噸的，B公司也應當盡可能地從其他廠商處采購氧化鋁來向A公司供貨，以減少A公司受到的影響。從國家統(tǒng)計局的全國氧化鋁產(chǎn)量來看，B公司完全有能力減少該事件對A公司的影響。由于B公司沒有按照合同要求履行上述義務，因此B公司無權(quán)主張不可抗力的免責。

二、關(guān)于損害賠償金的性質(zhì)

首先，我們堅持我方請求的并非違約金，而是損害賠償，B公司無權(quán)申請法院調(diào)整。

如果法院釋明我方的請求是違約金的，我方將抗辯該項違約金并未過高，B公司應當就違約金過高進行舉證。同時，依照上海高院《關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》，我方也有義務舉證證明違約金的合理性。我方可以舉證向B公司購買氧化鋁和我方向案外人出售氧化鋁的差價，并主張我方存在商譽損失和潛在違約損失。如果A公司不能提供此類證據(jù)的，我們會向法院說明，雖然我方作為守約方的實際損失無法確定，但依照上海高院《關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》第九條的規(guī)定，我方主張的金額相當于未履行部分貨款的12%，并未超過銀行同類貸款利率四倍，并不構(gòu)成違約金“過高”，從而爭取我方的訴請金額能夠得到法院的全部支持。

上海市高級人民法院《關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》

七（被主張調(diào)整違約金一方當事人的舉證要求）

被主張調(diào)整違約金一方當事人否認約定的違約金過高，認為約定公平合理的，在主張調(diào)整違約金一方當事人提供相應證據(jù)后，也應當舉證證明違約金約定的合理性。

八（認定違約金“過高”時的考量因素）

法院依據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款判斷違約金是否過高時，要避免簡單采用固定比例的“一刀切”的認定方式，應當依照公平原則和誠實信用原則，根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合考量以下引述：（1）合同履行程度；（2）違約方的過錯程度；（3）合同的預期利益；（4）當事人締約地位的強弱；（5）是否適用格式合同或條款；（6）當事人是否已在訴請中對違約金進行減讓；（7）違約金計算的基數(shù)；（8）法官根據(jù)具體案件認為應當考量的其他因素。

 九（實際損失無法計算時的調(diào)整標準）

守約方的實際損失無法確定的，法院認定違約金過高進行調(diào)整時，根據(jù)公平原則和誠實信用原則，在綜合考量違約方的惡意程度、當事人締約地位強弱等因素的基礎(chǔ)上，可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調(diào)整。

【案件結(jié)果】

本案事實清楚，B公司最終向A公司提出和解并同意支付損害賠償金。A公司在與B公司簽署和解協(xié)議后向法院申請撤訴。

【裁判文書】

略。

【案例評析】

一、關(guān)于不可抗力的認定

關(guān)于不可抗力的認定，應從不可抗力的法律定義考慮，即所謂的不可抗力，是否屬于不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。如果不能滿足上述構(gòu)成要件，則該等情況不能被認定為是不可抗力。

在本案中，印尼政府2014年頒布的原礦出口禁令實際上是其2009年頒布的《礦產(chǎn)和煤炭礦業(yè)法》的后續(xù)政策，并且該法律的頒布以及后續(xù)有關(guān)政策的出臺、實施等均在本案雙方均認可其權(quán)威性的公開媒體上進行過專題報道，且時間均早于雙方簽訂合同的日期。B公司作為專業(yè)從事相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營的合法民事主體，理應對該等對行業(yè)具有重大影響的事件加以特別關(guān)注，并對可能對自身產(chǎn)生的影響加以預判，避免由此可能給自身及合同相對方所帶來的損失。此外，即便印尼的原礦出口禁令確實對B公司的相關(guān)業(yè)務的經(jīng)營產(chǎn)生了影響，B公司也可以采取適當?shù)难a救措施，如從他處購買有關(guān)原料供應給A公司，所為出口禁令，并不是不能克服的客觀情況。

因此，B公司主張不可抗力而單方終止合同的行為，我們認為是毫無事實依據(jù)的。

二、關(guān)于損害賠償金的認定

本案中A公司訴請的是損害賠償，而非違約金，因此被告無權(quán)申請法院進行調(diào)整。這是本案的重要爭議。

根據(jù)《合同法》第一百一十四條規(guī)定，案件項下A公司請求的不是違約金，而是因違約產(chǎn)生的損失賠償。因為根據(jù)《合同法》第一百一十四條“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”的規(guī)定，原告有權(quán)請求法院對約定的違約金進行調(diào)整，無權(quán)請求法院對約定的損失賠償額進行調(diào)整。

【結(jié)語和建議】

本案的主要意義在于如何針對主張不可抗力而單方終止合同的相對方提出抗辯，并要求其承擔由于不構(gòu)成不可抗力進而因違約而導致的損失賠償額。就上述內(nèi)容，在前述的案件分析中已經(jīng)加以詳述，此處不再贅述。

需要說明的是，分析和處理案件的時候，應該從定義和定性的角度出發(fā)，考量己方或?qū)Ψ降南嚓P(guān)主張是否符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，并以此為標準進行案件事實的舉證或抗辯。

如本案中，對于不可抗力的認定需要從不可預見性、不可避免性、不可克服性三個角度加以綜合考慮。

不可預見性應從客觀和主觀兩方面綜合認定。民事主體的認知能力，技術(shù)水平和獲取有關(guān)事件信息的蓋然性以及對有關(guān)信息的處理和判斷能力，均是考察不可預見性的重點要素。

不可避免性考察的是民事主體是否在對可能出現(xiàn)的意外情況采取了及時合理必要的措施后，客觀上仍無法阻止意外情況的發(fā)生對合同項下的權(quán)利和義務產(chǎn)生不利影響。如果確實無法避免，則構(gòu)成不可避免性。

不可克服性檢視的則是民事主體是否采取了相應措施后仍無法克服合同項下因意外事件的發(fā)生所可能造成的損失。