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有限合伙制私募股權(quán)投資基金設(shè)立實(shí)務(wù)

2015年第11期    作者: 郝紅穎    閱讀 9,011 次

　私募股權(quán)投資基金“(Pri-vate Equity Fund)”(簡(jiǎn)稱PE)，通常是指通過非公開的方式向合格投資者募集資金，從事非上市企業(yè)股權(quán)類權(quán)益投資，通過被投資企業(yè)上市、并購轉(zhuǎn)讓、管理層股權(quán)回購、新三板上市以及其他資本運(yùn)作方式退出以達(dá)到資本增值目的的投資基金。私募股權(quán)投資基金的組織形式主要有三類:公司制、契約制、有限合伙制。其中有限合伙制在世界范圍內(nèi)最為普遍，成為我國(guó)資本市場(chǎng)和實(shí)業(yè)投資中的重要力量。

合伙是最古老的商業(yè)形態(tài)，也是最原始的法律組織形式。十世紀(jì)前后，意大利商港康曼達(dá)契約被認(rèn)為是現(xiàn)代有限合伙的前身，此后，德國(guó)、美國(guó)、英國(guó)通過立法承認(rèn)有限合伙制度。以美國(guó)為例，私募股權(quán)投資基金的法律組織形式中，有限合伙制占據(jù)相當(dāng)大的比重，系為重要的投融資方式。

有限合伙制私募股權(quán)投資基金是一名以上的有限合伙人與一名以上的普通合伙人簽訂合同，成立有限合伙企業(yè)進(jìn)行投資，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；普通合伙人負(fù)責(zé)合伙企業(yè)投資、管理及重大事項(xiàng)的決策，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的一種私募股權(quán)投資的法律組織形式。

 

 一、有限合伙制私募股權(quán)基金的發(fā)展歷程

有限合伙制私募股權(quán)基金在我國(guó)本土的發(fā)展是相對(duì)曲折、復(fù)雜的。我國(guó)第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議于1997年2月23日通過并公布，自1997年8月1日起施行的《合伙企業(yè)法》第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用“有限”或者“有限責(zé)任”字樣?！币布串?dāng)時(shí)的法律禁止有限合伙制合伙企業(yè)這種企業(yè)組織形式，這也限制了有限合伙制私募股權(quán)基金的發(fā)展。直到2006年8月27日，我國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議修訂通過，2007年6月1日起施行的《合伙企業(yè)法》第二條中規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè),是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！庇邢藓匣镏七@一組織形式才明確化、合法化，有限合伙制私募股權(quán)基金得以逐步發(fā)展。同年6月26日，我國(guó)首家以有限合伙方式組織的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)成立——深圳市南海成長(zhǎng)創(chuàng)業(yè)投資有限合伙企業(yè)，基金規(guī)模為人民幣2.5億元，期限為5年，其中，普通合伙人3名、有限合伙人45名，基金資金成功募集后投資了12個(gè)項(xiàng)目，且被投企業(yè)多數(shù)處于成長(zhǎng)期。2009年8月19日國(guó)務(wù)院第77次常務(wù)會(huì)議通過并公布，自2010年3月1日起施行的《外國(guó)企業(yè)或個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》、《外國(guó)投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》更進(jìn)一步對(duì)外國(guó)企業(yè)或個(gè)人開放了我國(guó)有限合伙制私募股權(quán)基金的市場(chǎng)，有限合伙制私募股權(quán)基金開始高速發(fā)展。

 

二、有限合伙制私募股權(quán)投資基金的特征

 1、人資兩合

 有限合伙制私募股權(quán)投資基金中至少存在普通合伙人和有限合伙人各一位，普通合伙人主要擔(dān)任投資決策、管理的角色，多數(shù)是具有豐富投資經(jīng)驗(yàn)的投資機(jī)構(gòu)，有限合伙人通常是具有雄厚資本的投資者，其在有限合伙企業(yè)中不負(fù)責(zé)決策、管理，主要的任務(wù)是提供資金。這兩類合伙人充分發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)，通過資本的有效運(yùn)作實(shí)現(xiàn)資金增值的目的。

 2、權(quán)責(zé)明確

 有限合伙制私募股權(quán)投資基金的普通合伙人作為基金管理人，掌控基金的運(yùn)作提供專業(yè)支持，負(fù)責(zé)投資決策、管理，對(duì)有限合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；有限合伙人并不直接參與基金的管理，僅提供資金，并以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。

3、避免雙重征稅

《合伙企業(yè)法》第六條規(guī)定：“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得，按照國(guó)家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。”有限合伙企業(yè)從企業(yè)層面不需要繳稅，按照“先分后繳”的原則，由普通合伙人、有限合伙人分別繳稅，有效的避免了雙重征稅。

 

三、普通合伙人職責(zé)與權(quán)限

有限合伙企業(yè)由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立，由普通合伙人(General Partner簡(jiǎn)稱GP)和有限合伙人(Limited Partner簡(jiǎn)稱LP)組成,至少應(yīng)當(dāng)有一個(gè)普通合伙人，但是國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。

合伙企業(yè)的普通合伙人方可擔(dān)任合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人，其執(zhí)行合伙企業(yè)的合伙事務(wù)時(shí)，可以對(duì)外代表合伙企業(yè)。普通合伙人基于誠(chéng)實(shí)信用原則為合伙企業(yè)謀求最大利益，應(yīng)積極履行其對(duì)合伙企業(yè)和有限合伙人的職責(zé)并行使其在合同項(xiàng)下的權(quán)利，并且應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙企業(yè)的業(yè)務(wù)和經(jīng)營(yíng)投入必要時(shí)間以確保對(duì)合伙企業(yè)的妥善管理。實(shí)踐中，為達(dá)到對(duì)作為基金管理人的普通合伙人的激勵(lì)目的，通常會(huì)將其收益設(shè)定為：管理費(fèi)、分紅以及其他超額收益，其中，管理費(fèi)一般約定為基金管理規(guī)模的1%-3%；分紅是指基于普通合伙人出資比例分得的合伙企業(yè)受益，普通合伙人的出資比例一般約定為1%-10%；其他超額收益是指各合伙人的基本收益之外的受益，由各合伙人按出資比例進(jìn)行分配。

有限合伙制私募股權(quán)投資基金在對(duì)基金管理人進(jìn)行有效激勵(lì)的同時(shí)，也有強(qiáng)而有力的約束，普通合伙人對(duì)于因其故意或重大過失行為對(duì)合伙企業(yè)或任何有限合伙人造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。普通合伙人在合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償合伙企業(yè)的全部債務(wù)時(shí)，其將就該等債務(wù)對(duì)合伙企業(yè)和其他合伙人以外的人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙企業(yè)注銷后,原普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

 

四、有限合伙人職責(zé)與權(quán)限

有限合伙人的主要義務(wù)表現(xiàn)在，應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資;未按期足額繳納的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)繳義務(wù),并對(duì)其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。有限合伙企業(yè)登記事項(xiàng)中應(yīng)當(dāng)載明有限合伙人的姓名或者名稱及認(rèn)繳的出資數(shù)額。

有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù),不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)，任何有限合伙人均無權(quán)為合伙企業(yè)簽署文件、或代表合伙企業(yè)行事。為了保障有限合伙人的權(quán)利，防止普通合伙人權(quán)力的濫用，有限合伙人享有對(duì)有限合伙企業(yè)的重大決策有建議和投票表決權(quán)；對(duì)合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況有知情權(quán)、對(duì)合伙企業(yè)收益有取得權(quán)；對(duì)普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)情況有監(jiān)督權(quán)；有限合伙人在合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí)，有權(quán)向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；普通合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，有權(quán)督促其行使權(quán)利或者為了合伙企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，有限合伙人一旦參與了有限合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理、投資決策，有限合伙人就涉嫌執(zhí)行合伙事務(wù)，根據(jù)民法公平原則，有限合伙人應(yīng)該承擔(dān)普通合伙人的義務(wù)，對(duì)有限合伙企業(yè)的的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。為明確有限合伙人的行為性質(zhì)，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙人參與決定普通合伙人入伙、退伙；對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理提出建議;參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所；獲取經(jīng)審計(jì)的有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；對(duì)涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料;在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí)，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí),督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟; 依法為本企業(yè)提供擔(dān)保的行為,不視為執(zhí)行合伙事務(wù)。

在債務(wù)承擔(dān)方面，與普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任不同的是，有限合伙人僅以其認(rèn)繳出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，新入伙的有限合伙人對(duì)入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù),以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。

 

 五、有限合伙制私募股權(quán)投資基金投資決策委員會(huì)

普通合伙人在有限合伙企業(yè)中擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人的角色，有限合伙人不直接參與企業(yè)的管理，為了平衡普通合伙人與有限合伙人之間的關(guān)系，維護(hù)各合伙人的權(quán)益，在實(shí)踐中，形成了有限合伙制私募股權(quán)投資基金的獨(dú)特的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。

合伙人會(huì)議是全體合伙人組成的議事機(jī)構(gòu)。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三十一條的規(guī)定，改變合伙企業(yè)的名稱；改變合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍、主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)；轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員等事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意，但客觀上，合伙人人數(shù)通常較多，會(huì)議難以召集，并很難達(dá)成100%的統(tǒng)一意見，實(shí)踐中，通常會(huì)通過有限合伙協(xié)議對(duì)合伙人會(huì)議的權(quán)限進(jìn)行限制，以便于有限合伙企業(yè)的運(yùn)作。

投資決策委員會(huì)通常由普通合伙人、有限合伙人派出的代表以及行業(yè)專家組成，對(duì)有限合伙企業(yè)的重大事項(xiàng)提供咨詢意見并擁有決策權(quán)，被視為是有限合伙企業(yè)的最高決策機(jī)構(gòu)。主要負(fù)責(zé)投資方案的確定、投資項(xiàng)目追加或減少投資、項(xiàng)目退出方案以及利潤(rùn)分配方案等重大事項(xiàng)的決策。

一般而言，投資決策委員會(huì)應(yīng)每季度召開一次會(huì)議，執(zhí)行事務(wù)代表負(fù)責(zé)召集并主持投資決策委員會(huì)會(huì)議。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以提議召開臨時(shí)會(huì)議。投資決策委員會(huì)舉行會(huì)議時(shí)需由三分之二以上委員出席方能有效召開。投資決策委員會(huì)委員在審議事項(xiàng)時(shí)，一人一票，會(huì)議議案必須獲得投資決策委員會(huì)的簡(jiǎn)單多數(shù)批準(zhǔn)。投資決策委員會(huì)會(huì)議應(yīng)該有會(huì)議記錄，出席會(huì)議的委員應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名，會(huì)議記錄留存，投資決策委員會(huì)對(duì)合伙企業(yè)的事項(xiàng)作出決議后，由執(zhí)行事務(wù)合伙人負(fù)責(zé)執(zhí)行。

 

六、合格投資者制度

私募股權(quán)投資基金因其自身具備較高風(fēng)險(xiǎn)，其資金募集對(duì)象限于資金充足、投資經(jīng)驗(yàn)豐富并具有一定風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力的特定投資者，并不適合風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力低、抗風(fēng)險(xiǎn)能力弱的一般投資者。

為保護(hù)投資者利益，規(guī)范私募行業(yè)活動(dòng)、保障資本市場(chǎng)的穩(wěn)定及健康發(fā)展，2014年6月30日中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)第51次主席辦公會(huì)議審議通過，2014年8月21日公布并施行的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）對(duì)私募基金的募集對(duì)象做出了關(guān)于“合格投資者”的定義，合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬元的個(gè)人。前述金融資產(chǎn)包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產(chǎn)管理計(jì)劃、銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托計(jì)劃、保險(xiǎn)產(chǎn)品、期貨權(quán)益等。

《暫行辦法》同時(shí)規(guī)定，社會(huì)保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會(huì)公益基金；依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃；投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他投資者視為合格投資者。

 

七、有限合伙制私募股權(quán)投資基金企業(yè)的設(shè)立

工商行政管理部門是合伙企業(yè)登記機(jī)關(guān)，有限合伙企業(yè)一般由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局以及設(shè)區(qū)的市的工商行政管理局登記。省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局也可根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)有限合伙企業(yè)的登記管轄做出規(guī)定。

有限合伙企業(yè)首先要申請(qǐng)名稱核準(zhǔn)，領(lǐng)取并遞交《名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書》及相關(guān)材料，這里需要強(qiáng)調(diào)的是合伙企業(yè)名稱中的組織形式應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限合伙”字樣，并符合國(guó)家有關(guān)企業(yè)名稱登記管理的規(guī)定，而且各地對(duì)名稱核準(zhǔn)的要求存在差異，申請(qǐng)名稱核準(zhǔn)時(shí)最終要以注冊(cè)地的命名要求為準(zhǔn)，名稱核準(zhǔn)后，領(lǐng)取《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》。

設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向工商行政管理部門申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。申請(qǐng)人提交的登記申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，企業(yè)登記機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場(chǎng)登記的，應(yīng)予當(dāng)場(chǎng)登記，發(fā)給合伙企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。不能夠當(dāng)場(chǎng)登記的，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)，作出是否登記的決定。予以登記的，發(fā)給合伙企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；不予登記的，應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，并說明理由。合伙企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)之日，為合伙企業(yè)的成立日期。

 

 八、私募基金管理人登記制度以及私募基金備案制度

2012年6月6日，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（As-set Management Association of China，縮寫為AMAC，以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）正式成立，基金業(yè)協(xié)會(huì)是基金行業(yè)相關(guān)機(jī)構(gòu)自愿結(jié)成的全國(guó)性、行業(yè)性、非營(yíng)利性社會(huì)組織。會(huì)員包括基金管理公司、基金托管銀行、基金銷售機(jī)構(gòu)、基金評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)及其他資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、相關(guān)服務(wù)機(jī)構(gòu)。私募基金管理人登記、私募基金產(chǎn)品備案工作由基金業(yè)協(xié)會(huì)辦理。我國(guó)設(shè)立私募基金管理機(jī)構(gòu)和發(fā)行私募基金不設(shè)行政審批，強(qiáng)化事后監(jiān)管，允許各類發(fā)行主體在依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，向累計(jì)不超過法律規(guī)定數(shù)量的投資者發(fā)行私募基金。需要特別指出的是，基金業(yè)協(xié)會(huì)為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構(gòu)成對(duì)私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可；不作為對(duì)基金財(cái)產(chǎn)安全的保證。

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，各類私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記，并報(bào)送基金業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的信息。基金業(yè)協(xié)會(huì)在私募基金管理人登記材料齊備后的20個(gè)工作日內(nèi)，通過網(wǎng)站公告私募基金管理人名單及其基本情況的方式，為私募基金管理人辦結(jié)登記手續(xù)。

私募基金募集完畢，私募基金管理人需要辦理基金備案手續(xù)?；饦I(yè)協(xié)會(huì)在私募基金備案材料齊備后的20個(gè)工作日內(nèi)，通過網(wǎng)站公告私募基金名單及其基本情況的方式，為私募基金辦結(jié)備案手續(xù)。

 

結(jié)語

根據(jù)行業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至2015年7月底，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)已登記私募基金管理人16604家。已備案私募基金17415只，認(rèn)繳規(guī)模4.11萬億元，實(shí)繳規(guī)模3.34萬億元。股權(quán)類私募管理人7843家，管理5375只基金，管理規(guī)模1.54萬億元。另據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014年，我國(guó)股權(quán)投資規(guī)模占全球市場(chǎng)的18%，股權(quán)投資機(jī)構(gòu)數(shù)量已經(jīng)高居全球第二，僅次于美國(guó)。我國(guó)已經(jīng)成為全球最重要的股權(quán)投資市場(chǎng)之一。作為私募基金行業(yè)的專職律師，行業(yè)快速發(fā)展的親歷者，我們?cè)趨⑴c的每一個(gè)私募基金的募集、運(yùn)作的過程中，更能深切地感受到行業(yè)立法監(jiān)管正在逐漸的完善，相信隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，法律制度的規(guī)范，行業(yè)自律的強(qiáng)化，私募基金行業(yè)將迎來更加穩(wěn)健的長(zhǎng)足發(fā)展，成為我國(guó)資本市場(chǎng)和金融業(yè)中大放異彩的力量！●