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商品信譽(yù)該如何維護(hù)和質(zhì)疑？ 關(guān)于鴻茅藥酒事件中法律點(diǎn)的探討

2018年第05期    作者:文字整理：許倩    閱讀 7,267 次

主持人：方正宇 上海律協(xié)對(duì)外宣傳與聯(lián)絡(luò)委員會(huì)委員、上海紐邁律師事務(wù)所合伙人

嘉賓：俞國(guó)新 上海律協(xié)文化傳媒業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、北京市中銀（上海）律師事務(wù)所律師

張玉霞 上海律協(xié)社會(huì)公益與法律援助業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任、上海申浩律師事務(wù)所合伙人

胡婧 上海律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海博和律師事務(wù)所合伙人

文字整理：許倩

編者按：鴻茅藥酒事件持續(xù)發(fā)酵，5月17日譚秦東先生為其之前在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的《中國(guó)神酒鴻茅藥酒，來(lái)自天堂的毒藥》一文公開(kāi)致歉，隨后鴻茅藥酒方表示接受致歉，撤案撤訴。本次法律咖吧系該事件所作的探討。

方正宇:歡迎大家參加本期法律咖吧，今天我們要討論的是前階段非常熱門(mén)的鴻茅藥酒事件，這起事件存在很多法律點(diǎn)。我一直有一個(gè)感受，商品廣告對(duì)我身邊的中老年朋友很有“殺傷力”，很多人看了廣告之后馬上就會(huì)產(chǎn)生購(gòu)買(mǎi)欲。但隨著本次事件引起熱議，也呈現(xiàn)出了一個(gè)法律問(wèn)題：這些看上去很吸引人的廣告，本身到底是否合法合規(guī)？

俞國(guó)新:我先談一下廣告的問(wèn)題，判斷一個(gè)廣告是不是違法，我們先要判斷宣傳商品的種類(lèi)。不同種類(lèi)的商品，廣告監(jiān)管的要求不同，比如藥品、保健品、煙草、酒類(lèi)有比其他商品更加嚴(yán)格的要求。從現(xiàn)有材料來(lái)看，鴻茅藥酒屬于非處方藥，藥品廣告除了受《廣告法》規(guī)范之外，還受到《藥品廣告審查辦法》《藥品廣告審核發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)范。據(jù)我了解，藥品可分為處方藥和非處方藥?！稄V告法》規(guī)定，有幾種藥品是不能發(fā)布廣告的，比如說(shuō)精神類(lèi)藥品、麻醉藥品、有放射性的藥品等。處方藥則只能在衛(wèi)生部和國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專(zhuān)業(yè)刊物上發(fā)布廣告。

另外，市場(chǎng)監(jiān)督部門(mén)對(duì)于藥品廣告的監(jiān)管屬于事前監(jiān)管，即在廣告發(fā)布之前，要經(jīng)過(guò)審批。如果是國(guó)產(chǎn)藥品，由生產(chǎn)藥品的企業(yè)所在地的省級(jí)食品藥品監(jiān)督管理局進(jìn)行審批；如果是進(jìn)口藥品，則由藥品代理機(jī)構(gòu)所在地的省級(jí)食品藥品監(jiān)督管理局進(jìn)行審批。鴻茅藥酒的生產(chǎn)企業(yè)位于內(nèi)蒙古，因此，該企業(yè)發(fā)布鴻茅藥酒廣告由內(nèi)蒙古自治區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)證。如果是異地發(fā)布，比如鴻茅藥酒在上海地區(qū)發(fā)布，則該企業(yè)需要到上海市食品藥品監(jiān)督管理局進(jìn)行備案。因此，如果藥品廣告未經(jīng)審批或者異地發(fā)布未經(jīng)備案，則要受到相應(yīng)處罰。

方正宇:剛才俞律師從發(fā)布程序、辦事流程的角度來(lái)進(jìn)行了分析，那么現(xiàn)在的廣告內(nèi)容里面，哪些東西可能在法律上存在爭(zhēng)議或者有違法嫌疑？

俞國(guó)新:在內(nèi)容上，分為兩部分：一部分是針對(duì)藥品廣告的專(zhuān)門(mén)性規(guī)定，比如不能出現(xiàn)說(shuō)明治愈率、有效率的內(nèi)容；不能含有表示功效性或者安全性的斷言或者保證；不能與其他藥品做比較；不能利用廣告代言人做推薦或者證明。關(guān)于不能利用廣告代言人做藥品廣告的規(guī)定，是在2015年9月1日開(kāi)始實(shí)施的。另外一部分就是針對(duì)所有商品的虛假?gòu)V告。虛假?gòu)V告我們又把它分為兩類(lèi)：一類(lèi)叫文義類(lèi)虛假，比如說(shuō)產(chǎn)地，明明在中國(guó)生產(chǎn)，卻說(shuō)成意大利生產(chǎn)；還有一種叫引人誤解的虛假，我舉一個(gè)比較極端的例子：某企業(yè)發(fā)布了一則葵花籽油廣告，宣傳用語(yǔ)是非轉(zhuǎn)基因葵花籽油，但在市場(chǎng)上根本不存在“轉(zhuǎn)基因”葵花籽油。商家利用消費(fèi)者對(duì)轉(zhuǎn)基因知識(shí)的匱乏，誤導(dǎo)消費(fèi)者，這個(gè)廣告最后被工商部門(mén)認(rèn)定為虛假?gòu)V告。

方正宇:就像剛才俞律師所說(shuō)的，其實(shí)在現(xiàn)行的法律法規(guī)里面，對(duì)于藥品、保健品等特殊商品的廣告宣傳存在很多限制，包括新《廣告法》里專(zhuān)門(mén)有大量新增條款涉及到這方面。鴻茅藥酒的有些宣傳行為可以說(shuō)是游走在合法與違法的邊緣，至于最大的玄機(jī)，也許就在于“藥酒”這個(gè)名稱(chēng)。它到底是藥還是酒？對(duì)于這兩種屬性的商品，在法律上的限制和要求是不一樣的。目前在各種曝光之后，公眾可能才知道這實(shí)際上是非處方藥，需要按照藥品來(lái)處理。但在此之前，普通人對(duì)此的第一反應(yīng)可能是酒，和啤酒黃酒或別的酒類(lèi)一樣。

對(duì)于這類(lèi)存在著爭(zhēng)議的宣傳手法，不知道另外兩位律師怎么看？

    張玉霞:對(duì)于鴻茅藥酒的宣傳手法我是不贊成的?？赡芎芏嗳苏f(shuō)它的廣告詞并沒(méi)有夸大，只是有一些涉嫌違規(guī)。但是我看到的比如“每天兩口,把病喝走”這樣的廣告語(yǔ)，對(duì)于中老年群體來(lái)說(shuō)具有極大的“殺傷力”。對(duì)于商品的宣傳，必須首先讓消費(fèi)者知道這到底是一個(gè)什么物品，必須把物品明確的屬性告訴消費(fèi)者。中老年人購(gòu)買(mǎi)的初衷是購(gòu)買(mǎi)一種保健品。如果你告訴他這是藥，他還敢不敢每天喝兩口？很多人把它作為一種保健品來(lái)服用，長(zhǎng)期服用的時(shí)候，卻忽略了它的副作用。既然是藥，就會(huì)具有或多或少的副作用。鴻茅藥酒沒(méi)有把這個(gè)商品的明確屬性和相關(guān)的副作用告訴消費(fèi)者，這種沒(méi)有履行明確的告知義務(wù)的宣傳行為，我認(rèn)為侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)。

俞國(guó)新:我補(bǔ)充一點(diǎn)，對(duì)于非處方藥藥品廣告，在發(fā)布時(shí)，需要顯著標(biāo)明“請(qǐng)按藥品說(shuō)明書(shū)或者在藥師指導(dǎo)下購(gòu)買(mǎi)和使用”。我看了一些網(wǎng)上的鴻茅藥酒的廣告視頻，上述提示性?xún)?nèi)容標(biāo)注得不是很明顯，讓人感覺(jué)不是藥品廣告。

方正宇:討論了廣告發(fā)布的程序和內(nèi)容之后，大家可能會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)疑問(wèn)：既然鴻茅藥酒有這么多問(wèn)題，為什么還有那么多媒體長(zhǎng)期發(fā)布該廣告？包括這次事件曝光以后，我們知道鴻茅藥酒已經(jīng)被查處了很多次，接受過(guò)無(wú)數(shù)次處罰，但是它仍然在銷(xiāo)售，它的廣告仍然在發(fā)布，似乎以往的監(jiān)管措施不太管用。那么，有沒(méi)有哪些方面可以調(diào)整？包括媒體在過(guò)程中需要承擔(dān)起什么樣的職責(zé)？

俞國(guó)新:剛剛我提到異地發(fā)布廣告需要在異地監(jiān)管部門(mén)進(jìn)行備案，如果備案機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)這個(gè)藥品廣告有問(wèn)題，應(yīng)與審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通。并不是說(shuō)審查了就一定合法，因?yàn)槊總€(gè)人的認(rèn)知不同。就像鴻茅藥酒廣告里面有一句“有效治療”。根據(jù)規(guī)定，藥品廣告不能有關(guān)于功效的一些斷言。有效治療，在廣告審查部門(mén)看來(lái)這并不屬于斷言，但在某些備案部門(mén)看來(lái)就構(gòu)成斷言，所以說(shuō)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)可能不太一樣。另外對(duì)于監(jiān)管對(duì)象，不單單是廣告主，還有廣告發(fā)布者，比如電視媒體、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)；廣告經(jīng)營(yíng)者，比如廣告代理機(jī)構(gòu)、廣告制作者。對(duì)這些主體的監(jiān)管，都可以在一定程度上遏制違法廣告的出現(xiàn)。但是鴻茅藥酒事件一曝光，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)違法廣告被查處2000多次后，該企業(yè)還在不斷地投放廣告，這里確實(shí)存在一定的問(wèn)題。

方正宇:再來(lái)談?wù)勄耙欢螘r(shí)間引起熱議的這位譚先生，他和現(xiàn)在的我們一樣，也是對(duì)鴻茅藥酒提出了質(zhì)疑。當(dāng)他被采取刑事強(qiáng)制措施以后，很多人同情這位譚先生，覺(jué)得不應(yīng)當(dāng)用跨省追捕的方式去對(duì)待他。對(duì)于“損害商業(yè)信譽(yù)罪”這個(gè)罪名，也存在著各種爭(zhēng)議。諸位對(duì)此如何看待？

胡婧:剛剛聽(tīng)主持人講了兩個(gè)方面的問(wèn)題。一個(gè)是說(shuō)因譚醫(yī)生發(fā)布了一篇關(guān)于鴻茅藥酒的評(píng)論文章被跨省追捕，在網(wǎng)上引起熱議，大家都覺(jué)得跨省追捕是一件非常嚴(yán)重的事情。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)的跨省追捕其實(shí)是一個(gè)比較常見(jiàn)的偵查行為，符合法律規(guī)定?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》明確了公安系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)刑事案件有兩種管轄方式，一種是屬地管轄，一種是優(yōu)先管轄。所謂的屬地管轄，就是犯罪地（包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地）的公安機(jī)關(guān)均具有管轄權(quán)。在這個(gè)案件當(dāng)中，由于譚醫(yī)生的文章是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布，網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)虛擬空間，因此譚醫(yī)生發(fā)布文章所用服務(wù)器所在地、鴻茅藥酒公司使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地均可視為犯罪地。鴻茅藥酒公司選擇了向注冊(cè)地所在的公安機(jī)關(guān)進(jìn)行報(bào)案，這個(gè)公安機(jī)關(guān)就具有優(yōu)先管轄權(quán)。至于公安機(jī)關(guān)立案以后，需要采取何種偵查方式去辦理案件，只要不違反法律規(guī)定，都沒(méi)有問(wèn)題。

主持人講的第二個(gè)問(wèn)題，就是怎么來(lái)評(píng)判譚醫(yī)生的文章以及使用“毒藥”的字眼是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為譚醫(yī)生涉嫌構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪，這個(gè)罪名按照《刑法》的條文，講的是捏造并且散布虛偽的事實(shí)，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為。那么，譚醫(yī)生講鴻茅藥酒是一個(gè)毒藥，這是不是一個(gè)捏造事實(shí)的犯罪行為呢？通常我們?cè)谛谭ɡ锩嫠v到的捏造事實(shí)，講的是無(wú)中生有，捏造了一個(gè)事實(shí)。而單純對(duì)一個(gè)物品貶低性的價(jià)值評(píng)判，沒(méi)有捏造事實(shí)，是不能構(gòu)成該罪的。譚醫(yī)生利用他的醫(yī)學(xué)常識(shí)寫(xiě)了這篇文章，推導(dǎo)出來(lái)鴻茅藥酒的價(jià)值就形同于毒藥的結(jié)論，這個(gè)是否屬于刑法上所講的捏造事實(shí)，需要根據(jù)文章的內(nèi)容具體分析。另外，這個(gè)罪還要求造成嚴(yán)重的后果。按照《刑法》以及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，造成嚴(yán)重后果指的是，給這個(gè)企業(yè)造成直接的經(jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)元以上?；蛘哒f(shuō)采用特別的方式方法，比如說(shuō)在網(wǎng)絡(luò)上、媒體上公開(kāi)宣傳，這個(gè)在刑法上會(huì)認(rèn)為是一個(gè)比較惡劣的手段。也就是說(shuō)，捏造事實(shí)和情節(jié)嚴(yán)重兩方面同時(shí)具備，才有可能構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪。前面我們談到了很多《廣告法》里面的問(wèn)題，我們講到企業(yè)對(duì)商品價(jià)值和功效往往會(huì)夸大宣傳，既然某種程度上的價(jià)值浮夸是被社會(huì)所允許的，難道我們消費(fèi)者就不可以對(duì)商品價(jià)值進(jìn)行一些貶損性的評(píng)判嗎？這樣單純的價(jià)值評(píng)判不應(yīng)當(dāng)用刑法來(lái)規(guī)制。

張玉霞:剛才胡律師說(shuō)這個(gè)抓捕行為是一個(gè)合法的偵查行為，對(duì)這一點(diǎn)我是認(rèn)同的，但是我有不同意見(jiàn)的是：畢竟刑事抓捕、刑事拘留權(quán)是一種公權(quán)力，大多跨省追捕的案件都是些大案、要案，而且雖然有一個(gè)優(yōu)先管轄權(quán)，但是這位譚先生他的所在地是可以確定的，那么公司注冊(cè)所在地在接到報(bào)案之后，偵查機(jī)關(guān)是可以把這個(gè)案件移送到譚先生所在地的公安機(jī)關(guān)，這樣就可以采取更節(jié)省成本的方式，由譚先生所在地來(lái)調(diào)查取證。

關(guān)于就這個(gè)案件是不是達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，我也是有一定質(zhì)疑的。雖然《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第74條中關(guān)于損害商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的明確的損失標(biāo)準(zhǔn)是要達(dá)到50萬(wàn)元以上，但是我們從立法的本意上來(lái)說(shuō)，這個(gè)立案標(biāo)準(zhǔn)的最后一個(gè)托底條款中使用的是“其他造成重大損失”“其他嚴(yán)重情節(jié)”，這就意味著這種行為應(yīng)該是達(dá)到了一定嚴(yán)重程度、嚴(yán)重后果，才符合刑事立案的要求。但是我從這篇文章中看到的信息，公眾號(hào)的粉絲才五個(gè)人，點(diǎn)擊才兩千多，對(duì)于這樣的一篇文章未必需要?jiǎng)佑每缡∽凡丁?

胡婧:接著張律師說(shuō)的這個(gè)問(wèn)題，《刑事訴訟法》里面規(guī)定了五種強(qiáng)制措施，拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕，對(duì)公民人身自由的限制強(qiáng)度是由低到高的。對(duì)譚先生采取逮捕措施，我們認(rèn)為在這個(gè)案件中未必適合。首先，按照《刑法》規(guī)定，損害商業(yè)信譽(yù)罪的量刑檔次是兩年以下有期徒刑或者拘役，從量刑上看是比較輕的刑事犯罪；其次，《刑訴法》第79條規(guī)定，逮捕針對(duì)的是采取取保候?qū)彛胁蛔阋苑乐拱l(fā)生諸如實(shí)施新罪、危害國(guó)家安全、毀滅偽造證據(jù)、企圖自殺或逃跑等具有社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人。涉案的譚先生寫(xiě)的這篇文章的行為是否構(gòu)成犯罪都還在爭(zhēng)議當(dāng)中，他本人有正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，也有固定的住所，也不會(huì)發(fā)生《刑訴法》第79條所列舉的情形，確實(shí)沒(méi)有必要采取逮捕的強(qiáng)制措施。這反過(guò)來(lái)又涉及到另外一個(gè)問(wèn)題，就是我們現(xiàn)在刑事案件當(dāng)中其實(shí)都是以羈押為原則，不羈押為例外。我們作為刑事律師也呼吁了很多年，其實(shí)對(duì)于一些輕型的犯罪，如果犯罪嫌疑人能夠保證在整個(gè)刑事案件訴訟過(guò)程中隨時(shí)到案，也沒(méi)有其他的社會(huì)危險(xiǎn)性，不羈押很大程度上也能減輕我們的司法成本。

方正宇:剛才大家談起了譚先生在發(fā)文之后所遭遇到的對(duì)待，而我還想再往前看一步，也就是暫且不論之后的刑事強(qiáng)制措施，單就譚先生的文章本身而言，到底是不是存在問(wèn)題？我始終覺(jué)得，哪怕要對(duì)鴻茅藥酒提出批評(píng)，標(biāo)題是否也不太適合使用“毒藥”這個(gè)概念？從文章內(nèi)容來(lái)看，作者是在質(zhì)疑宣傳和藥效上存在問(wèn)題。可以使用更為平實(shí)的標(biāo)題，而在標(biāo)題中直接將鴻茅藥酒形容為毒藥，可能就跟鴻茅藥酒本身的廣告宣傳一樣犯了走極端的錯(cuò)誤。這種走極端的批評(píng)方式，算不算是“標(biāo)題黨”？是否可能侵犯到企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益？

俞國(guó)新:譚醫(yī)生在標(biāo)題中使用“毒藥”，我覺(jué)得是欠妥當(dāng)?shù)?，把一個(gè)藥品說(shuō)成毒藥肯定是不對(duì)的。另外，作為企業(yè)，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，我認(rèn)為這是企業(yè)的權(quán)利。但是公安機(jī)關(guān)應(yīng)盡到審查義務(wù)，即報(bào)案人反映的情況是不是構(gòu)成犯罪。本案中，譚醫(yī)生發(fā)布這篇文章和企業(yè)受到的損失之間有沒(méi)有因果關(guān)系？這是判斷譚醫(yī)生是否構(gòu)成刑事犯罪很重要的一個(gè)要件。退貨企業(yè)的負(fù)責(zé)人或者經(jīng)辦人，是在看到這篇文章后退貨的，還是因?yàn)槠渌蛲素浀模矙C(jī)關(guān)需要調(diào)查清楚。當(dāng)然，企業(yè)也可以采取民事救濟(jì)的途徑，向法院提起名譽(yù)侵權(quán)之訴。綜上，雖然我覺(jué)得這篇文章的標(biāo)題確實(shí)存在問(wèn)題，但是企業(yè)的反應(yīng)有點(diǎn)過(guò)激。

張玉霞:我在這里提一個(gè)不同的意見(jiàn)，其實(shí)我覺(jué)得這個(gè)標(biāo)題沒(méi)有太大問(wèn)題。譚先生曾作過(guò)一個(gè)比較真實(shí)的陳述，他說(shuō)就是為了博眼球。我相信譚先生他的初衷是想要去科普一個(gè)知識(shí)，這個(gè)知識(shí)其實(shí)是蠻粗淺的，因?yàn)樗恼轮虚g主要想表述的是酒類(lèi)藥品其實(shí)并不是所有的人都適合的，尤其是有高血壓、糖尿病的老年人是不適合的。但是他的標(biāo)題是非常普通平和的話(huà)，其實(shí)很難達(dá)到他想要讓更多人來(lái)閱讀來(lái)看他文章內(nèi)容的這樣一個(gè)目的，所以他采用了這樣一個(gè)比較驚悚的標(biāo)題。這個(gè)標(biāo)題我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)毒藥其實(shí)更多地是一種比喻，因?yàn)檎l(shuí)都不會(huì)看了這個(gè)標(biāo)題之后就真的認(rèn)為它是一個(gè)“鶴頂紅”，喝一口就斃命了，消費(fèi)者不會(huì)有這樣的觀念。而且我想譚先生在最初的時(shí)候他要針對(duì)的不僅僅是鴻茅藥酒，它只是當(dāng)了出頭鳥(niǎo)，因?yàn)樘忻?，譚先生針對(duì)這個(gè)產(chǎn)品闡述的是“藥酒類(lèi)商品不是所有的患者都適合”這樣一個(gè)主題?？戳宋恼轮黧w內(nèi)容，我覺(jué)得僅僅是“毒藥”這兩個(gè)字是不足以給他這個(gè)法律定性的。

俞國(guó)新:譚秦東是一名醫(yī)生，醫(yī)生發(fā)布這樣的文章，和老百姓發(fā)布這樣的文章，我覺(jué)得性質(zhì)有區(qū)別。醫(yī)生作為專(zhuān)業(yè)人士，評(píng)價(jià)一個(gè)藥品是毒藥，我覺(jué)得確實(shí)超出了一定的界限。另外，根據(jù)規(guī)定，藥品廣告在宣傳的時(shí)候，不能直接或者間接地慫恿消費(fèi)者過(guò)量、任意服用藥品。在鴻茅藥酒的廣告中，出現(xiàn)了“每天兩口”的內(nèi)容，鴻茅藥酒自己的解釋是說(shuō)不能超過(guò)兩口，屬于合理用藥。但是從老百姓的角度來(lái)說(shuō)，每天兩口意味著每天都可以喝，沒(méi)有任何副作用，長(zhǎng)期可以服用。因此，這樣的廣告內(nèi)容違反了我剛才提到的規(guī)定。

胡婧:譚醫(yī)生作為一個(gè)專(zhuān)業(yè)人士，假如他的文章里面引用的都是一些醫(yī)學(xué)常識(shí)性的東西，并沒(méi)有捏造事實(shí)，如果僅僅是使用的標(biāo)題給消費(fèi)者一種很驚悚的感覺(jué)，是否構(gòu)成犯罪呢？前面我講到損害商業(yè)信譽(yù)罪必須要求有捏造事實(shí)的行為，捏造事實(shí)和價(jià)值貶損是有本質(zhì)區(qū)別的。捏造事實(shí)是指我講了一個(gè)事實(shí)，無(wú)法讓人分辨真?zhèn)危軌蜻_(dá)到以假亂真的程度。而價(jià)值貶損，比如說(shuō)鴻茅藥酒是來(lái)自天堂的毒藥，這句話(huà)講出去以后一般老百姓不會(huì)真認(rèn)為它是來(lái)自天堂的毒藥，一般人閱讀的時(shí)候，都只會(huì)認(rèn)為是一個(gè)夸大的標(biāo)題，這不是真假的事實(shí)判斷，而是一個(gè)價(jià)值判斷。而價(jià)值貶損在《刑法》里面是不能構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪的。

另外談到行為后果的問(wèn)題，其實(shí)在對(duì)個(gè)人的名譽(yù)保護(hù)方面，誹謗罪有相關(guān)的司法解釋?zhuān)热缭诰W(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的誹謗他人的文章，點(diǎn)擊量達(dá)到5000次以上，轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到500次以上，就達(dá)到刑事立案的標(biāo)準(zhǔn)了。對(duì)商業(yè)信譽(yù)的保護(hù)在行為后果方面，一是要求直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)元以上，二是采取一些在網(wǎng)絡(luò)、或者媒體上公開(kāi)宣傳的方式。但是這個(gè)網(wǎng)絡(luò)或者媒體上公開(kāi)的宣傳要達(dá)到何種程度才能構(gòu)成犯罪，目前尚沒(méi)有相關(guān)的司法解釋。剛才俞律師也講到了，就是直接經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元以上。怎么樣算是直接的經(jīng)濟(jì)損失？這是這類(lèi)案件在認(rèn)定中比較復(fù)雜的一個(gè)問(wèn)題。實(shí)踐當(dāng)中，公安機(jī)關(guān)的通常做法就是：會(huì)去把這個(gè)相應(yīng)的客戶(hù)找過(guò)來(lái)給他做個(gè)筆錄，詳細(xì)詢(xún)問(wèn)退貨原因，客戶(hù)要講到是因?yàn)殚喿x了某某人的某篇文章，覺(jué)得這個(gè)藥酒有害而提出退貨的。要達(dá)到這樣一種程度，才能夠建立刑法上直接的因果關(guān)系。

方正宇:目前看來(lái)，幾位律師在這個(gè)“標(biāo)題黨”的問(wèn)題上，意見(jiàn)也不見(jiàn)得完全統(tǒng)一。所以本次事件讓我覺(jué)得有個(gè)遺憾之處，那就是外界關(guān)注焦點(diǎn)主要集中在廣告宣傳和跨省追捕這兩個(gè)概念上，相比之下，關(guān)于此類(lèi)“標(biāo)題黨”是否合法的問(wèn)題，則相對(duì)遭到了忽視。就我個(gè)人而言，其實(shí)挺希望鴻茅藥酒采取另一種應(yīng)對(duì)方式，如果廠家認(rèn)為文章和標(biāo)題侵犯到自身權(quán)益，理論上完全可以提起民事訴訟，哪怕索賠1塊錢(qián)也好，這樣我們就有機(jī)會(huì)通過(guò)最終的民事判決，來(lái)了解“標(biāo)題黨”的法律邊界到底在哪里？就像剛才幾位律師也都提到，如果譚先生純粹按照科普文的寫(xiě)法，僅僅提及長(zhǎng)期過(guò)量飲用鴻茅藥酒可能對(duì)身體有害，那么這類(lèi)四平八穩(wěn)的表述方式，可以降低法律風(fēng)險(xiǎn)，但也可能真的沒(méi)人會(huì)點(diǎn)擊。對(duì)于自媒體作者來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在如果期待更大的閱讀量和轉(zhuǎn)發(fā)量，往往會(huì)使用堪稱(chēng)驚悚的標(biāo)題。那么法律上到底允許標(biāo)題驚悚到什么程度？包括公眾自然有評(píng)論和監(jiān)督的權(quán)利，可企業(yè)和商品也有自身聲譽(yù)需要維護(hù)，這兩者之間可能會(huì)產(chǎn)生矛盾。比如說(shuō)消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品之后發(fā)現(xiàn)不合心意，就在網(wǎng)上發(fā)文進(jìn)行批評(píng)。有時(shí)這是一種對(duì)于權(quán)利的正當(dāng)行使，然而還有些時(shí)候，消費(fèi)者在批評(píng)過(guò)程中會(huì)摻雜著負(fù)面情緒的宣泄，甚至出現(xiàn)夸大缺陷的言論。那么當(dāng)這兩種權(quán)利產(chǎn)生沖突時(shí)，法律邊界定在什么位置才是比較恰當(dāng)?shù)模?

胡婧:方律師剛才講到，很多問(wèn)題其實(shí)可以先用民事行政的手段來(lái)解決，但是我們都跳過(guò)去了，直接用刑事手段。其實(shí)，刑法應(yīng)該是法律的最后一道關(guān)口，如果我們?cè)诟F盡了前面的這些手段，都沒(méi)有辦法解決這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，還必須得符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，才能采用刑事的手段。所以在這個(gè)案子里面為什么公眾覺(jué)得難以接受？這種處罰的方式、方法和模式可能違背了我們很多一般人的理解。

俞國(guó)新:我覺(jué)得這個(gè)邊界很難把握。每個(gè)法官和每個(gè)律師都有不同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，但是有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以參考，就是在這些文章發(fā)布之后，社會(huì)公眾的具體評(píng)論，是不是存在讓企業(yè)商譽(yù)受到貶損的內(nèi)容。

方正宇:如果不只是從文章本身包括標(biāo)題來(lái)判斷，而是從形成的社會(huì)反響來(lái)分析，那么也可能面臨一種問(wèn)題。這個(gè)時(shí)代的社會(huì)反響有時(shí)候會(huì)不太可控，比如事態(tài)發(fā)展的方向可能超乎原作者的預(yù)期，甚至文章在轉(zhuǎn)發(fā)過(guò)程中進(jìn)行了二次創(chuàng)作，包括出現(xiàn)了二次標(biāo)題黨。假如我們以后果作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，客觀上會(huì)不會(huì)放大了原作者的責(zé)任？比如作者原來(lái)只是夸大了一部分，結(jié)果是一些其他個(gè)人因素以外的力量把后果放大了，而這些情況是發(fā)表文章時(shí)難以預(yù)見(jiàn)到的。

張玉霞:我覺(jué)得分兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)問(wèn)題是為什么很多人喜歡讓刑事案件走在民商事案件、行政案件的前面。很大程度是因?yàn)橹挥心贸鲎钪氐墓珯?quán)力，才能夠裹挾對(duì)方在民商事案件中妥協(xié)的維權(quán)心態(tài)。為什么譚先生在看守所里面能夠說(shuō)出，只要給我自由，我認(rèn)罪也行，什么都可以。因?yàn)樽杂墒亲羁少F的一件東西。這可能是很多老百姓或者說(shuō)像鴻茅藥酒這些企業(yè)的一種威權(quán)心態(tài)，他們的思維停留在拿公器出手可以讓你在民事上面退讓的觀念上，這當(dāng)然是一種非常錯(cuò)誤的觀念。今天我們法律人在這里探討這個(gè)問(wèn)題，我們自然會(huì)覺(jué)得這種觀念非常不可取，但是對(duì)于其他人，需要通過(guò)我們的普及來(lái)顛覆這樣一種錯(cuò)誤觀念。

第二個(gè)問(wèn)題，就是個(gè)人評(píng)價(jià)的邊界在哪里？我覺(jué)得這個(gè)邊界應(yīng)該是一種自由最大化。我認(rèn)為商家需要有一定的寬容包容程度，只要消費(fèi)者沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)，污蔑或惡意誹謗，商家就應(yīng)當(dāng)接受。如果某一個(gè)消費(fèi)者惡意發(fā)出虛構(gòu)事實(shí)的惡評(píng)，或者發(fā)了一篇自己情緒非常強(qiáng)烈比較偏激的這個(gè)惡評(píng)，被其他人、被商業(yè)對(duì)手進(jìn)行了二次包裝二次轉(zhuǎn)發(fā)之后，產(chǎn)生了影響商譽(yù)的后果，這時(shí)候商家可以拿起法律武器來(lái)進(jìn)行維權(quán)。至于像譚先生和其他一些普通消費(fèi)者，他們的言論權(quán)利我們應(yīng)當(dāng)最大限度地去保障，哪怕有時(shí)候有一些出格，我也不覺(jué)得有必要用法律的手段向他追究法律責(zé)任。除非已經(jīng)明確踩線(xiàn)，違反了相關(guān)法律規(guī)定。方律師說(shuō)希望看到有“1塊錢(qián)維權(quán)”這樣的案件，讓我們看到底線(xiàn)在哪里，我覺(jué)得這確實(shí)是一個(gè)很好的方式。如果說(shuō)是這樣一篇公知文，其底線(xiàn)到底在哪里？但是如果他是一個(gè)消費(fèi)者，我覺(jué)得就不應(yīng)該去探測(cè)這樣的底線(xiàn)，因?yàn)閷?duì)于一般消費(fèi)者來(lái)說(shuō)我希望那是“無(wú)底線(xiàn)”的。

在這個(gè)案例里，我還想說(shuō)如果說(shuō)譚先生損毀了鴻茅藥酒的商譽(yù)，那么從譚先生進(jìn)看守所前和出看守所后的兩張對(duì)比照片中，我看到了譚先生的人格尊嚴(yán)被損毀。這也是我支持對(duì)普通消費(fèi)者非惡意評(píng)價(jià)的無(wú)底線(xiàn)保護(hù)的原因。

胡婧:張律師剛才講的一個(gè)問(wèn)題確實(shí)蠻好，就是裹挾問(wèn)題。我覺(jué)得在這個(gè)問(wèn)題上，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該在行政處罰、民事判決的執(zhí)行上加大公信力，使公眾在維護(hù)自己的權(quán)益時(shí)更加理性。同時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)更要慎用刑事手段來(lái)維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序以及保護(hù)企業(yè)利益。

方正宇:我們來(lái)最后總結(jié)一下，這起在社會(huì)上引起廣泛熱議的事件，其實(shí)在各方面都有值得思考的方向。比如站在企業(yè)的角度，當(dāng)他認(rèn)為自己的聲譽(yù)有可能受到侵犯時(shí)，到底應(yīng)該采取什么樣的法律途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)維權(quán)？至少?gòu)谋敬问录陌l(fā)展態(tài)勢(shì)來(lái)看，估計(jì)鴻茅藥酒自己也很后悔當(dāng)初為什么選擇那種方式，結(jié)果反而搞得全國(guó)皆知。至于宣傳手段到底是不是合法合規(guī)，也是企業(yè)必須反思的地方。還有對(duì)于一些公權(quán)力機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，對(duì)于權(quán)力的行使必須要慎重。如果是完全可以用民事途徑進(jìn)行解決的問(wèn)題，未必需要?jiǎng)佑霉珯?quán)力介入，尤其要避免基于地方保護(hù)主義的濫用權(quán)力。另一方面，公權(quán)力機(jī)構(gòu)還必須做到盡責(zé)，如果一個(gè)企業(yè)被查處了那么多次，卻依然可以重復(fù)之前的違法行為，需要調(diào)查這里邊是否存在失職和失查的地方。再換個(gè)角度來(lái)看，雖然譚先生的遭遇值得同情，包括我們可以支持他揭露真相和正當(dāng)批評(píng)的行為，但身處這個(gè)自媒體時(shí)代，作者們也需要有一個(gè)自省的過(guò)程，文章內(nèi)容包括所采取的標(biāo)題，不能為了博眼球而超過(guò)必要限度，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)做到真實(shí)和適度。首先信息必須是真實(shí)的，然后不要偏激和夸大，否則就可能承擔(dān)法律責(zé)任。最后再回到我們法律人的角度，很多問(wèn)題思考到深處，發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵就是必須明確行為的邊界，而對(duì)于這些界限的探討，需要我們這些律師以及其他法律人的共同參與。

很高興今天邀請(qǐng)到幾位來(lái)參與討論，非常感謝。

（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個(gè)人觀點(diǎn)，整理時(shí)間：2018年5月9日）