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對司法實踐中認(rèn)定操縱證券市場罪幾個爭議問題的探析

2021年第08期    作者:王榮    閱讀 3,931 次

1990年12月1日，深圳證券交易所正式營業(yè)，標(biāo)志著我國證券市場的形成。隨著證券市場的不斷發(fā)展，證券經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為我國市場經(jīng)濟(jì)體系中重要的一環(huán)。證券市場為企業(yè)拓展了融資渠道，為投資者提供了投資場所，有利于實現(xiàn)社會資本的高效利用，對我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了極為重要的作用。但證券市場是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，新中國的證券市場是一個新興市場，產(chǎn)生于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，是市場經(jīng)濟(jì)的早產(chǎn)兒，一開始就存在著先天的不足，其自身的制度存在著諸多缺陷——市場運(yùn)作不規(guī)范，監(jiān)管制度也不完善，法律法規(guī)更是不健全，這些問題都會對證券市場造成不良影響，更會給一些違法犯罪分子可乘之機(jī)。操縱證券市場的違法犯罪行為便是其中的一個典型代表。操縱證券市場的犯罪行為往往表現(xiàn)為涉案金額特別巨大、受害群眾極為廣泛，該違法犯罪行為直接破壞了自由公平的競爭秩序，造成大量證券市場泡沫，進(jìn)而加劇證券市場的不穩(wěn)定，致使投資者感到不公平，喪失投資信心，更是危及整個證券市場的健康發(fā)展。為此，我國法律對如何預(yù)防、打擊操縱證券市場的違法犯罪行為極為重視。《刑法》第182條設(shè)立了“操縱證券市場罪”，最初該條款主要列舉了連續(xù)交易、約定交易、“對倒”三種操縱方式，并列以兜底條款“其他方法操縱證券、期貨市場的”；《刑法修正案（六）》將該罪增加一檔刑，原來該罪僅一檔刑，即“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役”，現(xiàn)增加了“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑”；2019年7月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步對“其他方法”加以細(xì)化；同年12月發(fā)布的新《證券法》也對新型的操縱手段作出了回應(yīng)；2021年3月1日由全國人民代表大會常務(wù)委員會通過并實施的《刑法修正案（十一）》對操縱證券市場罪中典型的、代表性的新型犯罪手段也加以了確認(rèn)；2021年7月6日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》，更體現(xiàn)了國家整頓證券市場的決心。上述一系列的舉措均系為了打擊、抑制操縱證券市場的違法犯罪行為，引導(dǎo)證券市場走向健康、穩(wěn)定、有序的發(fā)展道路。但由于我國證券市場起步較晚、經(jīng)驗不足、案件積累較少，再加上證券犯罪的專業(yè)性較強(qiáng)，導(dǎo)致在司法實踐中如何正確適用上述法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定等存在著理解上的不統(tǒng)一?，F(xiàn)筆者就自己在執(zhí)業(yè)過程中遇到的幾個爭議問題作些探究，以求拋磚引玉。

一、在操縱證券市場的犯罪案件中，犯罪嫌疑人出質(zhì)給銀行的股票是否應(yīng)當(dāng)被計入犯罪嫌疑人“持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)”？

在司法實踐中，存在著不少上市公司的實際控制人將自己所持有的股票質(zhì)押給金融機(jī)構(gòu)獲取融資資金并同時約定了平倉線的情況。一旦股市有波動，股價跌破或逼近平倉線時，被質(zhì)押的股票就面臨隨時可能被強(qiáng)制平倉的風(fēng)險。有些實際控制人為規(guī)避此種風(fēng)險，不惜以身試法、鋌而走險，雇傭操作團(tuán)隊對相關(guān)的股票進(jìn)行“價格維護(hù)”。而在上述“價格維護(hù)”的過程中，往往會構(gòu)成操縱證券市場罪。

2010年5月7日實施的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于偵查機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十九條第一項規(guī)定了“單獨或者合謀，持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)達(dá)到該證券的實際流通股份總量百分之三十以上，且在該證券連續(xù)二十個交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份數(shù)累計達(dá)到該證券同期總成交量百分之三十以上的”，為操縱證券市場罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)之一。

在2019年7月1日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第二條第一項規(guī)定了“持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)量達(dá)到該證券的實際流通股份總量百分之十以上，實施刑法第一百八十二條第一款第一項操縱證券市場行為，連續(xù)十個交易日的累計成交量達(dá)到同期該證券總成交量百分之二十以上的”為入罪標(biāo)準(zhǔn)之一。

司法實踐中，對于犯罪嫌疑人被質(zhì)押的股票是否應(yīng)被計入“持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)”存在爭議，而這種爭議往往會直接影響到罪與非罪。一種觀點認(rèn)為（往往是控告方），盡管股票被質(zhì)押，但仍記于犯罪嫌疑人名下，故應(yīng)當(dāng)計入“持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)”；另一種觀點（辯方觀點）認(rèn)為，《民法典》第四百二十五條規(guī)定“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”根據(jù)上述規(guī)定，此類案件中上市公司實際控制人將股票質(zhì)押給金融機(jī)構(gòu)，在質(zhì)押期間,金融機(jī)構(gòu)就占有了該股票。上市公司實際控制人對被質(zhì)押股票失去了處分權(quán)和支配權(quán)，該被質(zhì)押的股票的實際控制者已變更為金融機(jī)構(gòu)，而非上市公司實際控制人，且該股票也實際喪失了流動性，無法進(jìn)行市場交易，更不能被作為“持倉優(yōu)勢”而實施操縱行為。故該被質(zhì)押的股票不應(yīng)被認(rèn)定為上市公司實際控制人“持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)”。筆者持第二種觀點。此類案件中，被質(zhì)押的股票不計入“持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)”時，有不少案件就達(dá)不到2019年7月1日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》的“持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)量達(dá)到該證券的實際流通股份總量百分之十以上”，也就意味著該案達(dá)不到入罪標(biāo)準(zhǔn)。

因此，正確理解被質(zhì)押股票的法律特征，是正確認(rèn)定“持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)”的重要因素。

二、在操縱證券市場的犯罪過程中，如果犯罪主體為單位，單位主管人員或單位其他參與人員在參與單位犯罪的同時，又利用職務(wù)便利，使用單位的相關(guān)交易軟件私下個人大量跟倉（即“老鼠倉”）的行為如何定性？

操縱證券市場罪的案件不乏單位犯罪，整個涉案公司的領(lǐng)導(dǎo)層往往都會參與其中。其中一些涉案公司的中高層參與者出于私利，在實施單位犯罪的同時，私下常會組成一個小團(tuán)隊，通過職務(wù)便利，利用公司的分倉軟件等交易軟件，私下大量地跟倉公司操縱的股票，并從中獲取巨額暴利。對于上述跟倉行為如何定性，實踐中出現(xiàn)了兩種觀點。

一種觀點認(rèn)為：公司的中高層領(lǐng)導(dǎo)雖然是私下跟倉單位操縱的股票，但其行為均系在單位控制的交易軟件上實施，且由于上述跟倉的緣故，使得公司對股票的操縱更具有“持倉優(yōu)勢”，從而有利于打壓或哄抬股價。故仍應(yīng)將這些跟倉行為認(rèn)定為公司的單位犯罪，并將跟倉的交易量、違法所得一并計入單位犯罪。

另一種觀點（也是筆者的觀點）認(rèn)為：個人小團(tuán)隊的跟倉完全系個人行為，應(yīng)當(dāng)與單位操縱股票的行為予以嚴(yán)格區(qū)分、分別認(rèn)定，不能混為一談。

第一，跟倉行為本質(zhì)上是瞞著單位的個人操縱行為，也即個人的跟倉行為系不受單位控制、不按單位指令的個人買賣股票行為。單位并不明知上述個人小團(tuán)隊的跟倉，也決不可能允許個人小團(tuán)隊跟倉，否則會對單位操縱行為造成不利影響，甚至造成單位操縱行為的崩盤。因此個人小團(tuán)隊的跟倉行為體現(xiàn)的并非是單位意志和故意，而純系個人的主觀故意。

第二，跟倉行為的盈虧完全是由跟倉者個人享有和承擔(dān)，完全與單位無關(guān)。

第三，個人跟倉者與單位間因無共同操縱的合謀，故出于各自的不同利益，必然會出現(xiàn)不一致的拋售行為，因此客觀上也不形成“持倉優(yōu)勢”。

因此，根據(jù)刑法犯罪構(gòu)成的理論，對上述情況應(yīng)嚴(yán)格分清單位操縱與個人操縱，各當(dāng)其罰。決不能將兩者混為一談，將個人操縱行為強(qiáng)加到單位犯罪上。

三、對涉案證券賬戶的交易記錄的細(xì)致查核是查明案件事實的關(guān)鍵

操縱證券市場罪的案件往往涉及眾多的證券賬戶，少則一兩百個，多則數(shù)百上千個。操縱行為中的交易量、非法所得及資金來源與去向的查證主要基于對這些證券賬戶及戶主的查核。如何核實、鎖定這些涉案證券賬戶與案件的真實關(guān)系，是查明案件事實的關(guān)鍵。筆者在辦理了多件操縱證券市場罪的案件后，發(fā)現(xiàn)有些辦案機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作做得比較細(xì)致，對涉案證券賬戶的情況進(jìn)行逐一核實；但有些辦案機(jī)關(guān)就有點偷工減料，僅從案件中的一些配資中介處核實涉案賬戶的情況。

有觀點認(rèn)為，對于此類案件，要求司法機(jī)關(guān)對成百上千個證券賬戶戶主進(jìn)行逐一核實，沒有這個必要，只要有配資中介的證據(jù)材料間接證明涉案賬戶的情況即可。誠然，如此數(shù)量眾多的涉案賬戶，要逐一調(diào)查核實，工作量之大、涉及面之廣，確實存在一定的難度。但筆者認(rèn)為，正因為操縱證券市場罪等此類金融案件涉案金額巨大、涉及受害者面廣，所以更是要對證據(jù)提出高要求，真正做到事實清楚、證據(jù)充分。此類案件中，涉案證券賬戶的交易情況直接影響到交易數(shù)、持股數(shù)、獲利數(shù)及資金來源和去向，故對于涉案證券賬戶戶主逐一調(diào)查核實實屬必不可少。

在操縱證券市場罪的案件中，涉案證券賬戶所交易的股票存在下列幾種情況：

1.戶主自行交易的賬戶，其中交易資金系戶主自籌，交易行為由戶主自行操作，交易盈虧由戶主個人享受和承擔(dān)。即戶主與操縱行為完全無關(guān)，僅是使用了交易軟件。故這類賬戶不能計入操縱犯罪。

2.賬戶戶主將賬戶提供給他人使用，但無確鑿證據(jù)證明該賬戶系用于操縱證券市場，這類賬戶也不應(yīng)計入操縱犯罪。

3.配資、操作團(tuán)隊出于私利私設(shè)的“老鼠倉”賬戶。對這類賬戶應(yīng)分清各自的責(zé)任，各當(dāng)其罰，不能混同處理。

4.用于操縱證券的賬戶。對這類賬戶的交易情況，應(yīng)作為指控證據(jù)使用。

究竟屬何種賬戶？首先，需向證券賬戶戶主進(jìn)行核實、確認(rèn)。如未找證券賬戶戶主取證，未經(jīng)證券賬戶戶主核實、確認(rèn)，便草率地將這些證券賬戶認(rèn)定為由犯罪嫌疑人控制、操縱，則明顯證據(jù)不足。只有在證券賬戶戶主明確是出借給犯罪嫌疑人或提供給犯罪嫌疑人配資并提供相關(guān)證據(jù)的情況下，方能認(rèn)定該證券賬戶為實施犯罪的涉案證券賬戶。

其次，犯罪嫌疑人對于其請來的操作團(tuán)隊是如何配資、向誰配資往往一概不知，故要查清上述事實，也必然要向證券賬戶戶主（往往也是金主）核實。

第三，涉案證券賬戶戶主如確系為犯罪嫌疑人配資，則因證券賬戶戶主掌握賬戶密碼，故完全掌握賬戶內(nèi)的交易情況。因此證券賬戶戶主是否存在跟倉情況，也需向戶主核實，并查賬戶資金流水，特別是查賬戶資金去向。

由此可見，在操縱證券市場罪案件的調(diào)查取證過程中，對涉案證券賬戶特別是證券賬戶戶主的逐一核實、確認(rèn)，是案件中尤其重要的環(huán)節(jié)，也是不可或缺的一個步驟。配資中介的說法僅是單方面的說法，故如未向證券賬戶戶主查核、確認(rèn)，則前述證券賬戶的交易記錄就不能被認(rèn)定為犯罪證據(jù)。

四、如何認(rèn)定單位操縱證券市場罪中的單位“實際控制人”？

操縱證券市場罪不少都是單位犯罪。《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。”因此如何認(rèn)定單位的實際控制人對于犯罪中刑事責(zé)任，認(rèn)定具有直接的、至關(guān)重要的影響。

根據(jù)《公司法》第二百一十六條第三款的規(guī)定：“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”即實際控制人是指雖不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份達(dá)不到控股股東要求的比例，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

但在單位犯罪中往往會遇到這樣一種情況：真正的實際控制人隱于上述的“通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排”之外，即從投資關(guān)系、資金來源、利益歸屬等方面無法鎖定該實際控制人;投資人往往是境外公司，一時又無法查清相關(guān)境外公司的股東情況；代持人與真正的實際控制人這間無書面代持協(xié)議；代持人指認(rèn)真正的實際控制人僅是口頭一說，無證據(jù)佐證，且遭被指認(rèn)人斷然否認(rèn)。對于這種情況究竟如何認(rèn)定？一種觀點認(rèn)為，通過相關(guān)公司員工、中高層管理人員的一致陳述，可將公司中的實際負(fù)責(zé)人定為實際控制人。其理由是公司的一切重大決策均系該負(fù)責(zé)人作出，應(yīng)視將其為實際支配公司的人員。另一種觀點認(rèn)為，認(rèn)定實際控制人的依據(jù)應(yīng)是《公司法》第二百一十六條的規(guī)定，而不應(yīng)是其他。如不能從投資關(guān)系、利益歸屬、協(xié)議等方面證實，則即便有再多人的指認(rèn)，也不能被認(rèn)定為公司的實際控制人。且決策權(quán)和支配權(quán)也不是同一概念，不是實際控制人的董事長、總經(jīng)理均可有公司決策權(quán)。

筆者認(rèn)為，在辦理單位犯罪的案件中，如要認(rèn)定實際控制人，言辭證據(jù)固然重要，但更應(yīng)當(dāng)注重對工商資料等證據(jù)材料的審核，比如關(guān)于單位的設(shè)立情況、出資情況、股東投資情況、有無代持協(xié)議、能否實際支配公司的行為、利益歸屬等，這樣才能真正認(rèn)定單位的實際控制人。因此，在未查清真實的投資關(guān)系（特別是境外投資者）的情況下，不能草率地認(rèn)定單位的實際控制人。

王榮

上海市道恒律師事務(wù)所主任，上海律協(xié)刑法與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研究委員會委員

業(yè)務(wù)方向:刑事辯護(hù)、公司業(yè)務(wù)、證券業(yè)務(wù)