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公益訴訟：打擊網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的有益嘗試

2015年第05期    作者: 朱夏嬅    閱讀 6,776 次

互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)個案中，法院保守適用避風(fēng)港規(guī)則還是大膽適用紅旗規(guī)則，將會對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境產(chǎn)生巨大的影響。當(dāng)目標(biāo)是保護(hù)人的權(quán)利、澄清法律要點或者設(shè)定公共行為標(biāo)準(zhǔn)時，我們依然要運(yùn)用庭審，甚至要鼓勵庭審。本案不但是為了商家的合法權(quán)益，更是為了保護(hù)廣大消費(fèi)者的合法知情權(quán)，哪怕是不購買商家服務(wù)的普通市民，都有權(quán)利獲得正確的信息。

 案情簡介

A集團(tuán)系上海市著名商標(biāo)“大眾”的權(quán)利人，其經(jīng)營的出租車及搬運(yùn)服務(wù)被上海市民熱情地稱為“大眾出租、大眾搬場”。B公司系A集團(tuán)控股子公司，全權(quán)負(fù)責(zé)“大眾搬場、大眾貨的”業(yè)務(wù)，并被許可使用“大眾”商標(biāo)。

2014年，上海市消保委接到17宗針對大眾搬場的投訴，全部系身份不明的“李鬼”企業(yè)，消費(fèi)者獲取渠道主要是網(wǎng)絡(luò)虛假廣告。經(jīng)查，百姓網(wǎng)、百度快照、百度地圖、114號碼百事通、114黃頁APP應(yīng)用等網(wǎng)站和聲訊平臺，所提供的400、800和8位數(shù)市話號碼的大眾搬場公司，全部系假冒電話。B公司派員與之多次交涉，卻始終無法解決。

2015年3月16日，A集團(tuán)與B公司在上海主要媒體發(fā)表律師聲明，提醒消費(fèi)者撥打正確的官方電話96811，并要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及電信運(yùn)營商停止侵權(quán)。

2015年3月18日，A集團(tuán)與B公司共同起訴趕集網(wǎng)，要求停止侵權(quán)并注銷李鬼企業(yè)賬戶。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“避風(fēng)港”：通知和移除規(guī)則

避風(fēng)港原則，最早來自美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案），適用于著作權(quán)領(lǐng)域。http://baike.baidu.com/picture/2137330/2137330/0/e1bf8725a1e7340635a80f19.htmlfr=lem-ma&ct=single其主要規(guī)則是：由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無能力事先鑒別哪些是侵權(quán)信息，當(dāng)出現(xiàn)問題時，權(quán)利人應(yīng)事先通知服務(wù)商，服務(wù)商只要及時移除，就無需承擔(dān)責(zé)任。

中國對于“避風(fēng)港原則”的吸收和立法，主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)條款中，但是該條例保護(hù)的對象是著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而B公司被侵犯的是企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)益、并涉及不正當(dāng)競爭等爭議，能適用的法律主要是《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條。該條第2款完全吸收了避風(fēng)港原則，即在處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)爭議過程中，除非能證明侵權(quán)人事先知道侵權(quán)行為存在，否則應(yīng)履行先通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)才能要求其承擔(dān)責(zé)任。實踐中，通知應(yīng)包含以下資料：權(quán)利人的姓名及權(quán)利內(nèi)容；要求刪除或者斷開鏈接的網(wǎng)絡(luò)地址；構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

在A集團(tuán)與B公司發(fā)表律師聲明之前，其員工每天都會登錄“趕集網(wǎng)”搜索“大眾搬場或大眾搬家”，引擎會提供給你上百個鏈接，置頂?shù)哪桥溄訋缀醵紭?biāo)有“大眾”商標(biāo)，在發(fā)帖商家的信息欄顯示“企業(yè)已認(rèn)證”、“五星級誠信”、“趕集幫幫”等字樣，最神奇的是，商家申請認(rèn)證的名字有些與B公司名稱完全相同或者相似，有些企業(yè)名稱根本不存在。而正宗的B公司卻百般注冊不成，原因是這些企業(yè)名稱已經(jīng)被李鬼占了，李鬼是怎么通過認(rèn)證的，不得而知，但卻可以肯定，他們與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間存在某種利益關(guān)系，每一個參與趕集幫幫業(yè)務(wù)的商家需交納幾千元的服務(wù)年費(fèi)。這樣的情況已經(jīng)存續(xù)數(shù)年，不少上當(dāng)受騙者留下了憤怒的評論。B公司曾數(shù)次通知趕集網(wǎng)，趕集網(wǎng)草草刪除了已發(fā)布的虛假廣告鏈接，并說明：如果B公司發(fā)現(xiàn)新的虛假廣告，可以與趕集網(wǎng)溝通，但不能注銷李鬼商家的賬戶，因為趕集網(wǎng)無能力鑒別真假，也無法保證其不發(fā)布新的虛假信息招徠業(yè)務(wù)。

“避風(fēng)港規(guī)則”變成了部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“安全港”，甚至演變成某些網(wǎng)站承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的擋箭牌———“不通知、不負(fù)責(zé)；你通知、我刪除?！鄙踔敛簧俜ㄔ涸谒痉▽嵺`中，也首先審查權(quán)利人有無履行過“先通知義務(wù)”，并將此作為程序上的要求。

紅旗規(guī)則如何“迎風(fēng)飄揚(yáng)”

紅旗規(guī)則來源于美國版權(quán)法修正案，是指如果侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的事實顯而易見，如紅旗一樣飄揚(yáng)，以至于處于相同情況下的理性人都能發(fā)現(xiàn)時，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取鴕鳥政策，像鴕鳥那樣將頭深埋于沙中，裝作看不見侵權(quán)事實，就算權(quán)利人沒有發(fā)出過通知，也應(yīng)該認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道侵權(quán)。

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款有類似于紅旗規(guī)則的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?span>

第36條第3款的措辭極盡推敲之能。中規(guī)中矩的解釋條款中的“知道”，僅指“已知、明知”，并不包括“應(yīng)知”。如果對“知道”進(jìn)行“擴(kuò)大解釋”，可以包含“應(yīng)知”。然而，迄今為止，并沒有司法解釋對此做出過明確的“擴(kuò)大解釋”。“知道”的標(biāo)準(zhǔn)，決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任有無。在“應(yīng)知”的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的注意義務(wù)或者事前審查義務(wù)。本案中，趕集網(wǎng)讓部分李鬼使用并不存在的企業(yè)名稱通過認(rèn)證，并擅自使用了A集團(tuán)的商標(biāo)，結(jié)合其完全有能力通過全國工商誠信系統(tǒng)查詢到全國企業(yè)的登記信息，以及申請人不可能提供A集團(tuán)簽署的商標(biāo)使用許可協(xié)議的事實，趕集網(wǎng)理應(yīng)知道申請人是李鬼，不該允許其發(fā)布侵權(quán)信息，并與之合作達(dá)成趕集幫幫推廣協(xié)議。而在“知道”的情形下，被侵權(quán)人負(fù)有證明趕集網(wǎng)“已知、明知”的舉證責(zé)任，上述能夠證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“應(yīng)知”的證據(jù)也許不再能左右案件結(jié)果，爭議焦點將會成為權(quán)利人是否履行了“先通知義務(wù)”，或是否能窮盡一切證明手段推定對方“明知、已知”。這無疑為被侵權(quán)人增加了舉證難度，抬高了維權(quán)成本。

紅旗規(guī)則本來針對的是“顯而易見的侵權(quán)事實”也就是“應(yīng)知的事實”，打擊的是“鴕鳥心態(tài)”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，尤其是在假廣告泛濫的網(wǎng)絡(luò)社會，更何況，像趕集網(wǎng)之類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，即使按照紅旗規(guī)則承擔(dān)賠償責(zé)任，與其經(jīng)營網(wǎng)站的巨額收益相比簡直微乎其微。但是，現(xiàn)實中，權(quán)利人維權(quán)步履艱難，光是公證網(wǎng)頁的費(fèi)用就常常高達(dá)上萬，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刪除了侵權(quán)鏈接，權(quán)利人的正常維權(quán)支出也難以落實到其頭上，更別提讓一個普通消費(fèi)者依照法律的程序去維權(quán)。在消費(fèi)者協(xié)會提供的投訴案例中，被投訴的對象是如同流竄犯般的李鬼，由于所有信息來源于網(wǎng)絡(luò)，難以查找到李鬼的真實身份，作為消費(fèi)者協(xié)會也是“有力使不上”。我們曾想當(dāng)然地認(rèn)為可以從李鬼提交給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注冊資料甚至IP地址中查找到蛛絲馬跡，但是不到訴訟階段，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商完全可以拒絕提供，就算提供了IP地址，也無法直接定位到某個固定的使用人。一個普通的侵害消費(fèi)者利益的案件，需要拿出刑事偵查的力氣去追蹤，別說是個人，大多數(shù)企業(yè)也望而卻步。而且，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以為李鬼提供“打一槍換一個地方”的優(yōu)勢，闖禍的李鬼不能輕易找到，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商又不輕易擔(dān)責(zé)，極低的違法成本和高昂的打假成本與打假規(guī)則相對比，維權(quán)的人越來越少，踩線的人越來越多，區(qū)區(qū)幾年，我們已跨入了一個“網(wǎng)絡(luò)虛假廣告時代”。

打擊網(wǎng)絡(luò)虛假廣告———公益訴訟的可行性

公益訴訟是相對于個人訴訟的一種訴訟模式。我國《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定：對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十七條規(guī)定，對侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，消費(fèi)者協(xié)會可以向人民法院提起訴訟。以上兩部法律，直接賦權(quán)消費(fèi)者協(xié)會在“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”的情況下可以向人民法院起訴。

大多數(shù)搜索類網(wǎng)站靠推廣業(yè)務(wù)為生，在廣告利益面前，無法做到真正的自律，也就是說，在有償發(fā)布或者推廣商業(yè)信息的時候，難以嚴(yán)格審查并保證信息的真實性。像A集團(tuán)與B公司這類提供偶發(fā)型業(yè)務(wù)服務(wù)的公司，無法做到讓消費(fèi)者牢記其服務(wù)電話，當(dāng)消費(fèi)者需要聯(lián)系A集團(tuán)和B公司時，一般通過互聯(lián)網(wǎng)獲得聯(lián)絡(luò)方式。消保委提供的投訴案情中，觸目驚心地充斥著敲詐勒索，利用管制刀具強(qiáng)制交易的情節(jié)，打著A集團(tuán)與B公司旗幟的虛假廣告早已泛濫成災(zāi)，而每一個將要搬場的市民，可能都會遭遇到這樣的威脅。A集團(tuán)與B公司雖然使盡全力溝通、打假，但是并不能全面遏制這種現(xiàn)象，在強(qiáng)勢的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面前，權(quán)利人顯得勢單力薄，消費(fèi)者顯得軟弱無助。此時此刻，市民和權(quán)利人，都急需一個強(qiáng)有力的機(jī)構(gòu)來作為自己的后盾，哪怕理由只是一個“保證消費(fèi)者的知情權(quán)”。

根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品的過程中或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。所以，保證消費(fèi)者的知情權(quán)，并不要求已經(jīng)發(fā)生實質(zhì)性的損害，只要發(fā)布的信息是不真實的，就該受到法律的制裁。消費(fèi)者協(xié)會在掌握消費(fèi)投訴信息方面擁有獨特優(yōu)勢，其可以輕易將消費(fèi)者因相信網(wǎng)絡(luò)虛假廣告而受騙的材料進(jìn)行匯總分類，隨后根據(jù)不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及消費(fèi)行業(yè)，以一個原告的身份分別提起公益訴訟。這種情況下的公益訴訟，能為消費(fèi)者節(jié)省大量的維權(quán)成本，也可以通過一個案件集中處理所有的受害者。我們期望，通過集中提交相當(dāng)數(shù)量的個案證據(jù)，證明互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的幫助侵權(quán)行為并不是偶發(fā)的，其在實質(zhì)上已侵害了相當(dāng)數(shù)量的消費(fèi)者權(quán)益，若繼續(xù)放任李鬼發(fā)布虛假信息，極有可能損害更多的消費(fèi)者的知情權(quán)。同時，在庭審過程中，消費(fèi)者協(xié)會作為原告可以要求互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商一次性提交所有涉案李鬼商家的注冊資料，并將所有的李鬼追加為被告，以獲取更高的賠償數(shù)額。

公益訴訟的一個巨大優(yōu)勢就是：目前的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟都是“一對一”模式，為虛假廣告提供廣闊平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任被限定在《侵權(quán)責(zé)任法》框架內(nèi)。而公益訴訟所主張保護(hù)的權(quán)益，并非完全是“侵權(quán)責(zé)任法”中所保護(hù)的私益，帶有更多公共利益的成分，也就是文頭所提的要求法院在斷案時從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度設(shè)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“公共行為標(biāo)準(zhǔn)”。

但是，我國的公益訴訟畢竟是剛剛起步，我們亟待有關(guān)機(jī)構(gòu)出臺細(xì)則為消費(fèi)者公益訴訟提供強(qiáng)勢平臺，并加速遏制大規(guī)模虛假廣告的橫行。我們建議有關(guān)機(jī)構(gòu)先充分落實消費(fèi)者協(xié)會的公益訴訟基金，并對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有償發(fā)布信息的行為明確定義為“發(fā)布廣告”，實行過錯推定原則，一旦過錯成立，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對受害普通消費(fèi)者按新消法履行“三倍賠償義務(wù)”，對受害的商家適用全額賠償制度，并課以“巨額賠償”作為消費(fèi)者協(xié)會公益訴訟基金。

寄語

互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告亂象并非只曾發(fā)生在我國，但大多數(shù)國家都以完善的制度保證了互聯(lián)網(wǎng)的信息安全。在法律不夠完善的今天，我們只能通過每天發(fā)生的糾紛和案件，探索正確之路。盡管過程是漫長的，但我們有幸看到“消費(fèi)者公益訴訟之路”的存在。然而“徒法不足以自行”，一項好的制度，如果沒有人去運(yùn)行和推動，制度本生的價值無法得到體現(xiàn)?；裟匪乖f“法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯”，在推動的過程中，執(zhí)行法律的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)隨著時代的變遷不斷地被調(diào)整，努力將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)擴(kuò)大到互聯(lián)網(wǎng)的每一個角落，以提高公共行為標(biāo)準(zhǔn)的方式縮小違法真空地帶的存在，將對構(gòu)建社會誠信產(chǎn)生積極的巨大的意義。●