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導讀
2019年1月3日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋二》”）。2004年，最高人民法院發(fā)布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋一》”），在《解釋二》出臺前的14年間，建筑市場發(fā)生了巨大的變化，相關管理政策亦是不斷地進行革新。由于立法的滯后性，《解釋一》對于實踐中不斷涌現(xiàn)的新問題已難以應對，司法審判實踐中不斷面臨新的挑戰(zhàn)。基于此，最高人民法院及地方高院也不斷通過審判紀要以及意見或者問答的形式對于司法實踐中的新問題作出指導。此次《解釋二》出臺，針對此前司法實踐中常見的問題作出了規(guī)定，主要集中在建設工程價款結算、建設工程施工合同效力、建設工程鑒定、建設工程價款優(yōu)先受償權和實際施工人權利保護等五個方面。通過對比分析，《解釋二》對于實踐中爭議不大的問題，基本采取了主流觀點；對于此前具有爭議的問題，《解釋二》采納了其中一種觀點，統(tǒng)一了裁判尺度；更重要的是，《解釋二》中出現(xiàn)了一些革新觀點。
本系列文章將分為五大篇章，分別為建設工程價款結算、建設工程施工合同效力、建設工程鑒定、建設工程價款優(yōu)先受償權和實際施工人權利保護，各篇章包含兩部分內容：其一，針對《解釋二》相關條文的要點、難點進行解讀，使讀者能夠理解條文本身的含義、所蘊含的邏輯、適用范圍、適用前提以及觀點革新之處等內容，以便于讀者能夠更好地針對實踐中出現(xiàn)的具體問題進行法律適用。其二，對司法解釋尚未規(guī)定的問題進行分析。由于實踐中的問題復雜多樣，司法解釋無法涵蓋所有實踐中出現(xiàn)的問題，仍存在許多“空白”或“漏洞”之處，對于這些問題該如何處理，本系列文章也將進行重點分析，結合當前司法實踐中的主流觀點以及我們辦理相關案件的實踐經驗提出可供參考的意見。
一、結算相關條文速覽
第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。 招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。
第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
第十二條 當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。
二、條文要點解讀
（一）第一條
第一條第一款規(guī)定了在其他合同與中標合同實質性內容不一致時，應當按照中標合同確定權利義務；第二款規(guī)定變相降低工程價款的法律行為無效。
1. 明確了實質性內容的內涵，新增“工程范圍”
對于實質性內容的認定，此前《招標投標法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）、最高院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱“《第八次紀要》”）以及廣東、四川等地方高院已有相應的意見。《實施條例》第五十七條規(guī)定，實質性內容包括合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款；《第八次紀要》將工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果的內容認定為實質性內容；部分地方高院規(guī)定除價款、質量、工期之外，還將計價方式、項目性質等內容認定為實質性內容。 《解釋二》該條規(guī)定在將工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等內容認定為實質性內容，相比于上述各類規(guī)定，在達成的共識內容之外，即價款、質量、工期，還新增了“工程范圍”這一內容作為實質性內容。
2. 備案不再作為認定“白合同”的依據(jù)
《解釋一》第二十一條規(guī)定在實質性內容不一致的情況下，應當以“備案的中標合同”作為結算依據(jù)。然而，由于實踐中的案件多數(shù)屬于“中標未備案，備案未中標”的情況，故該條款在實踐中的適用空間并不大。對此，部分地方法院結合司法實踐情況進行了細化，如浙江、廣東、安徽等地高院規(guī)定，無論中標合同是否備案，或者在中標合同與備案合同不一致的情形下，都應以中標合同作為結算依據(jù)。
此次《解釋二》該條規(guī)定刪除了“備案”二字，直接規(guī)定以中標合同作為依據(jù)，不僅能夠使條文更好的適用于司法實踐，也與當下取消施工合同備案制度的政策相呼應。此外，我們認為，其更深層次的意義在于，徹底地剝離了行政備案行為對于民事合同效力高低的影響。
3. 中標合同不僅是結算依據(jù)，并且是確定權利義務的依據(jù)
相比于《解釋一》第二十一條中以備案中標合同作為結算依據(jù)的規(guī)定，《解釋二》規(guī)定應當以中標合同作為確定權利義務的依據(jù)，擴大了中標合同的適用范圍。同時，需要注意的是，結合條文前后的語義理解，此處的權利義務僅僅是針對實質性內容項下的權利義務，而非當事人之間所有的權利義務。對于非實質性內容的變更，仍應當尊重當事人之間的意思自治，依據(jù)雙方變更后的內容確定權利義務。
4. 降低工程款的法律行為無效
在施工合同實際履行過程中，雙方當事人為了使其變更價款的行為避免被認定為變更實質性內容，往往不會直接變更中標合同中的價格條款，而是通過施工合同以外的法律關系或者單方承諾的行為達到實質性變更價款的目的。常見的行為就包括中標人作出明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，此前北京、廣東、四川等地方高院意見均將上述行為認定為變更中標合同的實質性內容。
《解釋二》在吸納上述地方高院意見的基礎上，同時又作出了一定的調整，將認定的實質性條件限定為“變相降低工程價款”而非變相變更工程價款。由于中標人在合同簽訂的過程中往往處于弱勢地位，議價能力較弱，招標人要求中標人配合變相降低價款屬于實踐中常見的情形，該條文以“變相降低工程價款”為實質性認定條件，強調了中標人的利益保護，能夠有效遏制上述情形的發(fā)生，平衡中標人與招標人之間的利益。
（二）第九條
第九條規(guī)定非必須招標項目進行招標時，仍應當以中標合同作為結算依據(jù)；但客觀情況發(fā)生了難以預見的變化除外。
1. 非必須招標項目進行招標，以中標合同為結算依據(jù)
對于非必須招標項目進行招標時的結算依據(jù)確定，此前已有地方法院出具相應意見，且存在兩種不同的觀點：北京、四川、河北、山東高院均認為應當以備案的中標合同或中標通知書作為結算依據(jù)；江蘇、安徽高院則認為應當以實際履行的合同作為結算依據(jù)。
《解釋二》采用了前一種觀點，規(guī)定以中標合同作為依據(jù)。我們認為，無論是否屬于強制招標項目，只要進行了招投標程序，就應當遵循《招標投標法》的規(guī)定?！督忉尪吩摋l規(guī)定與《招標投標法》中不得背離中標合同的規(guī)定相銜接，明確了在非必須招標項目中背離中標合同實質性內容的法律后果也是仍應當以中標合同為依據(jù)，這與《招標投標法》的立法原則及目的是相符的，更有利于維護招投標市場秩序和其他投標人權益。
2. 以其他合同作為結算依據(jù)的例外情況
考慮到施工合同履行周期長、且容易受到客觀情況的影響，《解釋二》此次也作出了例外性規(guī)定，即發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立的建設工程施工合同可以作為結算依據(jù)。此前北京、浙江、廣東、四川等地方高院均規(guī)定了例外情形，即雙方當事人因設計變更或建設工程規(guī)劃調整等客觀原因以補充協(xié)議、會議紀要等形式對工程量、工期、工程價款等實質性內容進行變更的，不應認定為與中標合同實質性內容不一致，變更內容應作為確定權利義務或結算依據(jù)。然而，問題在于，地方高院僅通過列舉方式規(guī)定例外情況，并沒有進一步限定嚴格的構成要件，從而導致實踐中經常發(fā)生雙方當事人通過設計變更等方式變更工程價款的情形，反而使例外規(guī)定成為了“黑合同”的“保護傘”。
對比地方高院意見，《解釋二》并未對例外情形進行列舉，而是直接規(guī)定了較為嚴格的構成要件，無論何種情形，只有在符合構成要件的情況下?lián)肆硇泻炗喌暮贤拍茏鳛榻Y算依據(jù)，此規(guī)定相比地方高院意見更為嚴謹，使“黑合同”難以遁形。
（三）第十條
第十條規(guī)定了在一份或多份合同與招投標文件、中標通知書實質性內容不一致時，應當以招投標文件、中標通知書作為結算依據(jù)。
根據(jù)《實施條例》第五十七條規(guī)定，招標人與中標人簽訂合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和投標文件的內容一致。此規(guī)定與《實施條例》第五十七條的規(guī)定相銜接，并作出了進一步的細化，增加了工程范圍以及中標通知書兩項內容，明確了不一致的法律后果應當是以招投標文件、中標通知書為結算依據(jù)。
此外，需要注意的是，此條規(guī)定與《解釋二》第一條相比，完全式的列舉了工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款四項內容，并沒有“等實質性內容”的表述，從文義角度分析，與第一條的認定標準是不一致的，這是否屬于最高院有意進行區(qū)分，仍待進一步考察。
（四）第十一條
第十一條第一款規(guī)定了多份合同均無效時，參照實際履行合同結算；第二款規(guī)定了實際履行合同難以確定時，參照最后簽訂的合同結算。
對于多份合同均無效時如何結算，此前北京、江蘇、浙江等多地高院均出臺了相應意見，且意見大體一致，均認為可以或應當參照實際履行合同結算；其中河北高院另行規(guī)定，無法確定當事人真實意思并實際履行的合同的，可以結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素合理分配當事人之間數(shù)份合同的差價確定工程價款。
在此問題上，《解釋二》充分吸納了多數(shù)地方高院的觀點，規(guī)定多份合同無效應參照實際履行合同結算；然而，相比于多數(shù)地方高院觀點，《解釋二》亦考慮了河北高院所關注的問題，即實際履行合同無法確定時如何處理，其處理方式與河北高院有所不同，相比于后者的模糊處理，《解釋二》直接規(guī)定以最后簽訂的合同為準。對此，我們認為，《解釋二》采用了法律推定的方式，將最后簽訂的合同推定為當事人的真實意思表示，具有一定的合理性及實際操作性。此外，對于實際履行合同是否可以確定的問題，法官具有自由裁量的空間。
（五）第十二條
第十二條規(guī)定了訴前如已達成結算協(xié)議，則訴中不予鑒定。
此規(guī)定肯定了訴前結算協(xié)議的效力。該條文并未將結算協(xié)議所依據(jù)的施工合同有效作為適用前提，因此，基于無效施工合同所達成的結算協(xié)議，亦可以適用該條款，主張對雙方具有拘束力，不應推翻結算協(xié)議進行鑒定。換言之，該條規(guī)定認可了結算協(xié)議的效力不受施工合同效力的影響，具有獨立性。
三、條文適用中可能存在的問題
（一）對于第一條中“等實質性內容”應如何理解
對此存在兩種解釋方式：其一，表示列舉未盡，即“等外等”，除了明確列舉的四方面內容外，還存在其他實質性內容，應根據(jù)案件實際情況確定；其二，表示列舉后煞尾，即“等內等”，實質性內容僅為列舉的四方面內容。對此，我們認為第一種解釋方式更為合理。
從立法目的分析，該條規(guī)定之所以將工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款認定為實質性內容，是因為這些內容的變更可能對《招標投標法》所維護的國家利益、公共利益、其他投標人或者當事人的權益造成重大的影響，因而雙方當事人不得擅自變更該等內容。由于施工合同所包含的權利義務關系繁雜，且權利義務之間相互牽連、影響，除了條文中所列舉的四方面內容外，其他內容的變更也可能對《招標投標法》所維護的利益造成重大影響，例如四川、廣東高院所規(guī)定的計價方式、項目性質等內容。因而，在此問題上應當使法官保有一定的自由裁量權，結合實際情況進行判定，更加有利于相關利益保護。
（二）第一條第一款的適用范圍是否包括非必須招標項目
《解釋二》第一條第一款并未明確適用范圍，因此，對于該條文是僅適用于必須招標項目，還是無論是否必須招標項目均適用的問題，實踐中可能會存在不同觀點。對此我們更傾向于前一種觀點。根據(jù)體系解釋的方法，我們可以結合其他條文對第一條第一款進行解釋。第一條第一款是關于其他合同與中標合同實質性內容不一致時的處理，而《解釋二》第九條是針對非必須招標項目在該種情形下的處理規(guī)定，且兩個條文所規(guī)定的法律后果有所差異：第一條第一款規(guī)定以中標合同作為確定權利義務的依據(jù)，而第九條規(guī)定以中標合同作為結算依據(jù)。在此情況下，當雙方變更的內容屬于實質性內容（如工期等），但并非必然影響結算時，如果此時認定第一條第一款的適用范圍也包括非必須招標項目，那么兩個條款的適用結果將產生沖突?；诖?，應當認定第一條第一款的適用范圍僅包括必須招標的項目，非必須招標項目應當適用第九條規(guī)定。
（三）第一條第一款與第九條適用前提是否為中標合同有效
《解釋二》第一條第一款與第九條規(guī)定并未明確其適用前提，那么是否在中標合同無效的情形下，也可以適用這兩條規(guī)定，以中標合同作為依據(jù)？我們認為，答案是否定的，第一條第一款與第九條的適用前提應當是合同有效。
一方面，從立法目的分析：在雙方存在多份合同的情形下，如不考慮其他因素，根據(jù)民法的基本原理，應當以雙方真實意思或實際履行的合同作為確定雙方權利義務的依據(jù)?！督忉屢弧放c《解釋二》之所以特別賦予中標合同高于其他合同的效力，限制當事人的意思自治，是因為中標合同經過招投標程序簽訂，維護了國家利益、公共利益、其他投標人以及當事人權益。而中標合同無效時，其無效事由必然侵害了上述利益，喪失了賦予其更高效力的意義，此時應當回歸民法的基本原理，以雙方真實意思或實際履行的合同作為依據(jù)，而不宜再以中標合同作為依據(jù)。
另一方面，從法條適用邏輯分析：對于必須招標的項目而言，中標合同以外的合同，由于未經過招標程序，根據(jù)《解釋一》第一條第三項規(guī)定，屬于無效合同，如中標合同也無效，此時屬于多份合同均無效的情形，應適用《解釋二》第十一條之規(guī)定。對于非必須招標項目而言，并無法律對中標合同以外的合同效力作出規(guī)定，此時，如果認定其他合同有效，在中標合同也無效時，如果仍然強制適用第九條規(guī)定，以中標合同作為結算依據(jù)，則極大的違反了各項法律原則；如果認定其他合同也無效，那么也屬于多份合同均無效的情形，應適用《解釋二》第十一條之規(guī)定。
滬公網安備 31010402007129號
