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2020 年7月22日，上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會通過線上會議的形式舉辦了“跨境并購及海外結(jié)構(gòu)搭建”講座，30余名委員及律師參加了本次講座。本次講座由上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會主任溫從軍律師主持，由上海市錦天城律師事務(wù)所合伙人陸學忠律師主講。
本次講座中，陸學忠律師在簡述跨境并購交易類型及中方律師在不同類型項目中擔任角色的基礎(chǔ)上，重點介紹了境外投境內(nèi)項目中外商投資企業(yè)外方股東轉(zhuǎn)股給境內(nèi)投資人、外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)及外商投資企業(yè)外方股東轉(zhuǎn)股給外國投資人等交易模式下的法律關(guān)注要點，闡述了由于政策變更對上述法律關(guān)注要點處理辦法及并購流程產(chǎn)生的影響，并結(jié)合案例就簡要介紹了跨境并購交易文件起草與審閱時的關(guān)注要點及交割流程。
一、跨境并購交易概述
跨境并購廣義上可分為境外投境內(nèi)（FDI）及境內(nèi)投境外（ODI）兩大類。
ODI類型于2013年起步，2015至2016年間快速發(fā)展。此類項目中中方律師工作內(nèi)容較少，主要為ODI備案，包括商委備案、發(fā)改委備案、外匯登記等。具體來講，若目標公司為歐美等發(fā)達國家公司，項目常為歐美律師主導，但近年來中方律師參與度不斷提升；若目標公司為欠發(fā)達國家（或地區(qū)）公司，項目常為中方律師主導，但此類項目中需處理大量基于當?shù)卣叩鹊奶厥庑砸l(fā)的問題，故此類案例共性較低，且難以總結(jié)出有普遍參考意義的關(guān)注要點。
FDI類型則模式較多、共性較高、中方律師常在此類項目中起主導作用，且與當今大環(huán)境契合度較高。FDI可分為“綠地投資”（greenfield）及股權(quán)收購（M&A）兩種模式，后者可進一步分為外商投資企業(yè)外方股東轉(zhuǎn)股給境內(nèi)投資人（“外轉(zhuǎn)內(nèi)”）、外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)（“內(nèi)轉(zhuǎn)外”）、外商投資企業(yè)外方股東間接轉(zhuǎn)股給外國投資人（“外轉(zhuǎn)外”間接轉(zhuǎn)股）及外商投資企業(yè)外方股東直接轉(zhuǎn)股給外國投資人（“外轉(zhuǎn)外”直接轉(zhuǎn)股）四種模式。
二、“外轉(zhuǎn)內(nèi)”模式關(guān)注要點
（一）概述
“外轉(zhuǎn)內(nèi)”模式常見于外資撤離，指目標企業(yè)原為外商投資企業(yè)、外國投資人原為目標企業(yè)股東，后因戰(zhàn)略問題等多種原因需要出售目標企業(yè)股權(quán)，國內(nèi)投資人從該外國投資人手中購買目標企業(yè)股權(quán)的情況。
（二）法律關(guān)注要點
1、外債
外債指境內(nèi)企業(yè)向境外主體借貸的外匯，該境外主體包括但不限于境內(nèi)企業(yè)的境外股東及境外投資機構(gòu)。2017年前，受政策所限，僅外商投資企業(yè)有能力較為便捷地借貸外債，而內(nèi)資企業(yè)借貸外債則需單獨審批且審批難度較大。2017年之后，外債管控改為“全口徑”模式，內(nèi)外資企業(yè)均可以凈資產(chǎn)為參照在一定范圍內(nèi)借貸外債。同時，由于外債無需用作注冊資本導致資金流動自由度較高以及通過外債收取利息可做稅前扣繳等財務(wù)原因，外商投資企業(yè)普遍更有動力借貸外資。因此，外商投資企業(yè)在“外轉(zhuǎn)內(nèi)”模式下的交易通常需要考慮其外債處理情況。目前外債處理方法較為靈活，但需于交割前完成處理，常用處理方式有以下兩種：
（1）豁免或償還
該種方式與辦理境內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方法類似，但需向外管局出具書面文件予以說明。若采取豁免的方式則需辦理豁免程序；若采取償還的方式則需辦理核銷程序。
（2）債轉(zhuǎn)股
該種方式需要目標企業(yè)辦理增資的工商手續(xù)，同時需要賣方（即外國投資人）于外管局處完成債轉(zhuǎn)股登記，并于認繳資本范圍內(nèi)將外債轉(zhuǎn)為公司股本。目前，雖部分資本項下手續(xù)已下放給銀行，外債轉(zhuǎn)股事項仍需于外匯局處登記，辦理流程可能歷時較長。上述兩種處理方式在流程及需提供的實質(zhì)文件上差異不明顯。根據(jù)實踐經(jīng)驗，通常債轉(zhuǎn)股方式實操相對順利，更宜作為“外轉(zhuǎn)內(nèi)”項目類型中的外債處理方式。
2、關(guān)聯(lián)交易
基于信息安全、利潤等多方因素，外國投資人常在中國境內(nèi)或香港、新加坡等離岸地設(shè)立目標企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，以滿足其通過設(shè)立不同主體以分離核心知識產(chǎn)權(quán)及運營主體、將部分配套設(shè)施置于單獨主體，通過轉(zhuǎn)移定價方式使目標企業(yè)為外國投資人在中國（或亞太）地區(qū)提供支持等需要。因此，目標企業(yè)往往涉及潛在的關(guān)聯(lián)交易問題。關(guān)聯(lián)交易問題的處理重要性高、難度較大，需重點予以關(guān)注。
3、購付匯
不同于境內(nèi)股權(quán)投資并購有多種可選對價支付方式，在正常情況下，境內(nèi)受讓方（買方）僅可以通過購付匯（即向國家外匯指定銀行購買外幣后支付外國投資人）的方式向轉(zhuǎn)讓方（即外國投資人）支付對價。
2015至2016年，基于股市下跌、外匯不穩(wěn)、移民投資風口熱等多種因素，國家外匯儲備下降速率增高，國家嚴控外匯流出。因此，當時雖國家無明文規(guī)定，但實踐中換匯窗口會要求換匯500萬美元以上的企業(yè)與上海市外管局進行約談，向其解釋外匯購買原因。同時，由于銀行承擔外匯收支平衡的責任，在銀行賣匯多于買匯、兩者未達平衡的情況下，銀行不希望企業(yè)購匯。因此，若外國投資人退出時需要支付對價金額較大的，外管局及銀行可能要求公司提供資產(chǎn)負債表及評估報告，且不能保證及時批準購匯。近年來國家外匯儲備情況轉(zhuǎn)好，企業(yè)購買外匯難度相對降低。但在涉及金額超過500萬或1,000萬美元的情況下，仍需提前與外匯儲備較寬裕的銀行（如中國銀行）溝通。
4、價格調(diào)整
在股權(quán)投資并購中，由于目標企業(yè)于基準日及交割日或有的公司資產(chǎn)變化，需采取價格調(diào)整的辦法補齊差價。
2017年之前，受限于跨境并購審批機制，可向外國投資人支付的對價即為商委批準的對價。因此，價格調(diào)整難以直接實現(xiàn)，通常需采取境內(nèi)外資金“對敲”、關(guān)聯(lián)方代付等方式實現(xiàn)，涉及手續(xù)較為復雜。2017年之后，跨境并購由審批制改為備案制，商委角色從該過程中淡化，外管權(quán)力下放給銀行，因此對價格調(diào)整不再構(gòu)成重大障礙。但是，辦理購付匯的銀行是否接受價格調(diào)整方式以及金額較大情況下銀行是否要求內(nèi)部審核等問題仍需提前與經(jīng)辦銀行溝通。
5、稅收備案及預提所得稅
通常情況下，外國投資人于中國境內(nèi)并無稅號也無需向中國繳稅。但是，若其于轉(zhuǎn)讓境內(nèi)目標企業(yè)股權(quán)時獲利，則需對該部分利益（即股權(quán)增值）繳稅。
在對外支付備案改革前，外國投資人需先于目標企業(yè)所在地申報上述稅款。但由于外國投資人通常不具備開設(shè)中國資本賬戶賬戶資格、稅務(wù)單位無外幣賬戶等原因，稅款繳納通常需通過代付、于股權(quán)對價中扣除等方式處理，并需向外管部門提供書面文件解釋情況，程序較為復雜。同時，由于工商部門在實操中常不確認稅務(wù)繳納情況，實踐中可能導致工商變更登記完成卻無法完成交割。2011年，稅務(wù)部門出臺對外支付備案程序；同時，各地稅務(wù)部門通過開設(shè)外幣賬戶、自動結(jié)匯等方式，得以更方便的接受境外主體繳稅?！巴廪D(zhuǎn)內(nèi)”交易中，外國投資人需于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署后7日內(nèi)至稅務(wù)部門備案，并核定是否需要繳稅；核定需要繳稅的，需至目標企業(yè)所在地繳稅，并憑借繳稅名單至銀行辦理對價支付。
6、工商登記遷移
以上海市企業(yè)為例，目標企業(yè)原為外商投資企業(yè)，工商登記處為上海市工商局，系市級單位；“外轉(zhuǎn)內(nèi)”交易完成后目標企業(yè)變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)，應于區(qū)級單位登記，不可于市級單位登記。因此，交易完成后需要辦理工商登記遷移手續(xù)。“一網(wǎng)通辦”投用前，目標企業(yè)需先至市級單位辦理遷出型股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，并領(lǐng)取股權(quán)轉(zhuǎn)讓同意書，后憑該同意書至區(qū)級單位辦理遷入型股權(quán)轉(zhuǎn)讓。“一網(wǎng)通辦”投用后，目標企業(yè)僅需至區(qū)級單位即可辦理全部手續(xù)，原需至市級單位辦理部分可交由區(qū)級單位通過內(nèi)部程序代為完成。
7、企業(yè)名稱
目標企業(yè)原名稱中可能包含“（中國）”字樣，或用以表示其為某跨國公司中國分公司。但是，該字樣僅限外商投資企業(yè)及經(jīng)過特批的全國性企業(yè)使用。因此，即使在雙方均有意保留原名稱的情況下，若目標企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)，則仍需將企業(yè)名稱中“（中國）”字樣去除。
（三）部分流程總結(jié)
目前，“外轉(zhuǎn)內(nèi)”項目中涉及工商、稅收及購付匯的流程可總結(jié)如下：
（1）同時辦理工商轉(zhuǎn)讓及稅務(wù)備案，前者不以后者完成為前提；
（2）工商轉(zhuǎn)讓同時，若稅務(wù)備案完成的，可請外國投資人繳稅，或境內(nèi)投資人為其代繳，并領(lǐng)取納稅（或免稅）憑證；
（3）完成外匯登記注銷；
（4）憑借工商變更、外匯登記注銷證明及納稅（或免稅）憑證，至銀行辦理購付匯。
三、“內(nèi)轉(zhuǎn)外”模式關(guān)注要點
（一）概述
“內(nèi)轉(zhuǎn)外”模式是指目標企業(yè)原為內(nèi)資企業(yè)，外國投資人購買目標企業(yè)股權(quán)，使目標企業(yè)性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)的情況。該類交易于2007至2008年出現(xiàn)，并于2011至2012年達到使用高峰，通常出現(xiàn)于存在紅籌架構(gòu)、VIE結(jié)構(gòu)的項目中。此外，受新冠疫情影響，近期外商投資者對國內(nèi)標的關(guān)注度較高，“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易較多。
（二）法律關(guān)注要點
1、項目應備案或應審批
2017年前，“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易均需至商委處審批，且審批難度較大。2017年，得益于外商投資、外商并購備案制改革，該類型交易不再需要商委審批。若目標企業(yè)不涉及外資限制性行業(yè)的，則交易流程與“綠地投資”（greenfield）類似，復雜度較低；若目標企業(yè)涉及禁止外資行業(yè)的，則無法進行“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易；若目標企業(yè)涉及外資準入限制行業(yè)的（參照《外商投資準入特別管理措施(負面清單)》），則需考慮外資參股比例等時一系列限制條件。
2、評估及價款支付時限
2006年頒布的商務(wù)部10號文及其后續(xù)修訂中對“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易提出了較為詳細的流程性監(jiān)管要求，包括股權(quán)對價支付時間等相關(guān)內(nèi)容。雖外商并購已經(jīng)歷備案制改革，商委轉(zhuǎn)化為備案部門，10號文執(zhí)行力度減弱，但其對“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易流程的一系列規(guī)定仍然有效。具體而言，10號文要求在進行“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易時對目標企業(yè)進行評估。此外，支付對價時需于3個月內(nèi)付清；有特殊情況要求并經(jīng)商委批準的，可于6個月內(nèi)付清對價的60%，并于1年內(nèi)付清對價；超過上述時限的，外管部門可能禁止相關(guān)款項出入賬。
3、關(guān)聯(lián)并購
關(guān)聯(lián)并購指由境內(nèi)實際控制人直接在境外設(shè)立或控制的境外企業(yè)收購境內(nèi)企業(yè)的行為。為防止該過程中或有的對價支付不清等現(xiàn)象，商務(wù)部10號文第11條規(guī)定，“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易中關(guān)聯(lián)并購需商務(wù)部直接批準，且批準難度極高。
目前，由于商委不再審批“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易，關(guān)聯(lián)并購受關(guān)注度有一定下降，但相關(guān)規(guī)定仍有效，交割后仍需考慮是否應主動披露。若后續(xù)涉及上市的，則應主動披露，并通過VIE結(jié)構(gòu)等方式滿足相關(guān)合規(guī)性要求。
4、返程投資
境內(nèi)個人為了搭建紅籌架構(gòu)或VIE結(jié)構(gòu)從而實現(xiàn)境外上市的目的，至境外設(shè)立公司并通過該境外公司收購境內(nèi)目標企業(yè)的，構(gòu)成返程投資，該境內(nèi)目標企業(yè)即為返程投資企業(yè)。從廣義上講，上條所述關(guān)聯(lián)并購也屬于返程投資，但因不滿足合規(guī)性要求而無法通過審批。
紅籌架構(gòu)管控嚴格時，“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易中涉及返程投資的，需境內(nèi)目標企業(yè)需至外管局辦理返程投資企業(yè)登記，否則外匯無法進出。目前，該登記權(quán)限已下放至銀行，目標企業(yè)在“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易過程中需對銀行做如實披露，銀行據(jù)此將其標記為返程投資企業(yè)；若境外企業(yè)應辦理37號文登記而未辦理的，則應補齊該等手續(xù)。
5、外匯登記
交易前目標企業(yè)原為境內(nèi)企業(yè)，并無外匯登記需求；但是，在外國投資人收購目標企業(yè)股權(quán)后，目標企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)，則需進行外匯登記后方可開戶，并接受外國投資人注資。
6、經(jīng)營者集中申報
經(jīng)營者集中申報即反壟斷申報。在“內(nèi)轉(zhuǎn)外”交易中，若交易雙方及其關(guān)聯(lián)方滿足如下兩類標準之一的，目標企業(yè)需要進行經(jīng)營者集中申報：
（1）雙方主體及其關(guān)聯(lián)方中至少兩個主體上一會計年度在中國境內(nèi)營業(yè)額均超過4億元人民幣，且雙方及其關(guān)聯(lián)方所有主體上一會計年度在中國境內(nèi)營業(yè)額合計超過20億元人民幣；或
（2）雙方主體及其關(guān)聯(lián)方中至少兩個主體上一會計年度在中國境內(nèi)營業(yè)額均超過4億元人民幣，且雙方及其關(guān)聯(lián)方所有主體上一會計年度在全球范圍內(nèi)內(nèi)營業(yè)額合計超過100億元人民幣。
上述申報條件僅與金額掛鉤、不與是否實際構(gòu)成壟斷掛鉤。根據(jù)過往實踐經(jīng)驗，普通申報通常歷時3至6個月，快速申報通常歷時1至3個月。
7、安全審查
目標企業(yè)涉及國情民生、自然資源等行業(yè)時，外國投資人需經(jīng)過安全審查。
四、“外轉(zhuǎn)外”間接轉(zhuǎn)讓模式關(guān)注要點
（一）概述
“外轉(zhuǎn)外”間接轉(zhuǎn)讓指目標企業(yè)股東為境外持股公司的情況下，交易雙方通過轉(zhuǎn)讓該境外持股公司股權(quán)完成交易。該境外持股公司通常為項目公司，如紅籌架構(gòu)中設(shè)立的香港公司、BVI公司、開曼公司等。
（二）法律關(guān)注要點
1、返程投資
與“內(nèi)轉(zhuǎn)外”模式中提及的關(guān)注要點一致。
2、稅務(wù)
中國稅務(wù)局于2009年發(fā)布698號文（后更新為7號文），規(guī)定若境外投資人通過轉(zhuǎn)讓境外公司股權(quán)的方式間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)公司股權(quán)的，視同轉(zhuǎn)讓境內(nèi)公司股權(quán)，需按中國稅法規(guī)定繳稅。若該境外投資人實際控制人認定為境內(nèi)居民的，應全額繳納；認定為非境內(nèi)居民的，則應減半繳納。
發(fā)生視同轉(zhuǎn)讓境內(nèi)公司股權(quán)情形時，目標公司原股東需于簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后7個工作日內(nèi)于稅務(wù)部門備案，提供其所需材料，并根據(jù)其要求繳納預提所得稅。由于交易雙方均為境外公司，故需目標公司原股東至目標公司所在地稅務(wù)部門申報、繳納稅款。繳納方式可參照“外轉(zhuǎn)內(nèi)”模式中提及的方式，并需與稅務(wù)部門提前溝通。
3、境內(nèi)外同步變更與交割
“外轉(zhuǎn)外”間接轉(zhuǎn)讓模式可能涉及境外公司股東、法人及董監(jiān)高等的變更，同時涉及境內(nèi)目標公司對應信息的變更，故需境內(nèi)外同時辦理變更。此外，由于交割程序較復雜，需匹配交割程序，并確認在有多個交割日期情況下用于價格調(diào)整的審計日期。
五、“外轉(zhuǎn)外”直接轉(zhuǎn)讓模式關(guān)注要點
（一）概述
“外轉(zhuǎn)外”直接轉(zhuǎn)讓指目標公司外國投資人與其他境外公司交易目標公司股權(quán)。由于該模式下的交易均發(fā)生于境外，故復雜程度較低。
（二）法律關(guān)注要點
外債、稅收備案及預提所得稅與“外轉(zhuǎn)內(nèi)”模式中提及的關(guān)注要點相似；返程投資、經(jīng)營者集中申報與“內(nèi)轉(zhuǎn)外”模式中提及的關(guān)注要點相似。此外由于變更與交割均發(fā)生于境外，該模式下僅需進行一次變更及交割，不存在“外轉(zhuǎn)外”模式間接轉(zhuǎn)讓中涉及的同步變更與交割的問題。
六、文件起草審閱關(guān)注重點及交割流程
跨境并購項目流程與境內(nèi)股權(quán)投資并購項目流程類似。常見的需起草及審閱的文件包括條款清單、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、經(jīng)銷協(xié)議、商標和商號許可協(xié)議、監(jiān)管賬戶開戶協(xié)議、各方陳述與保證文件等。關(guān)注重點包括但不限于：
1、起草股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時需確認對價支付方式，包括但不限于幣種、匯率、是否以人民幣鎖定匯率等；
2、起草股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時需確認價格調(diào)整方式；
3、起草股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時需確認交割先決條件，包括但不限于交易雙方妥善簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和其他附屬協(xié)議、受讓方（買方）已向監(jiān)管賬戶全額匯入交易價款、交易各方已完成債轉(zhuǎn)股及股權(quán)轉(zhuǎn)讓所需政府變更登記及備案手續(xù)、目標公司已完成知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓等；
4、起草股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時需考慮交易失敗情況下的責任劃分，以應對如因外管限制導致無法購買足量外匯等情況，常見的條款包括若因銀行原因未與約定期限內(nèi)購買足夠支付對價的外匯的，責任不在股權(quán)受讓方（買方）等；
5、起草股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時需考慮是否設(shè)立截止日期（long-stop date），用以應對如經(jīng)營者集中申報時間過長等情況，約定一定期限內(nèi)若無法完成交割，則交易停止；
6、起草監(jiān)管賬戶開戶協(xié)議時應注意，若交易中涉及對外支付的，監(jiān)管賬戶通常僅可開立在股權(quán)受讓方（買方）名下；及
7、若項目涉及香港法律管轄范圍內(nèi)公司的，起草相關(guān)協(xié)議需使用香港法律術(shù)語，如“股權(quán)”應寫作“股份”、“營業(yè)執(zhí)照”應寫作“商業(yè)登記證”等。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：車玉涵、祁加榮 上海市錦天城律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
