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網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的 “開設(shè)賭場”與“聚眾賭博”

2019年第08期    作者:文│李騰    閱讀 5,559 次

近期，隨著掃黑除惡斗爭的不斷深入，賭博類犯罪受到了越來越多的關(guān)注。本文選取網(wǎng)絡(luò)賭博這一視角，通過對其中開設(shè)賭場和聚眾賭博兩種行為的分析，以期對相關(guān)案件的準(zhǔn)確定性有所幫助。在保持掃黑除惡斗爭高壓態(tài)勢的同時，避免矯枉過正。

一、刑法中的“開設(shè)賭場”與“聚眾賭博”

在我國《刑法》中，賭博類犯罪包括兩個罪名，即賭博罪和開設(shè)賭場罪?，F(xiàn)行《刑法》將這兩個罪名規(guī)定在第三百零三條。其中，第一款規(guī)定了賭博罪：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！钡诙钜?guī)定了開設(shè)賭場罪：“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?/span>

這樣的規(guī)定源自《刑法修正案（六）》對賭博罪條款的修改，其將開設(shè)賭場的行為從一般的賭博行為中單列出來，并將開設(shè)賭場的法定最高刑從“三年以下”提升到了“十年以下”。但是，開設(shè)賭場與賭博罪中的聚眾賭博，其在行為模式上的界限并非涇渭分明，而在量刑上卻存在巨大的差異，這使得正確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的開設(shè)賭場和聚眾賭博顯得格外重要。

二、“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場

最高人民法院、最高人民檢察院于2005年出臺了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）?！督忉尅返诙l規(guī)定：“以營利為目的，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘開設(shè)賭場’?！痹谒痉▽?shí)踐中，對于“在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站”的爭議不大，但對于什么是“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”存在較大爭議。

為解決相關(guān)問題，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2010年出臺了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）?！兑庖姟返谌龡l規(guī)定：“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。”應(yīng)按照《刑法》第三百零三條第二款，以開設(shè)賭場罪定罪處罰。

三、“利用賭博網(wǎng)站賬號接受投注”應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場，還是聚眾賭博？

隨著《意見》的出臺，如何認(rèn)定“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”的問題似乎已經(jīng)有了答案。按照《意見》的指引，只要判斷犯罪嫌疑人的賬號是否存在“下級賬號”即可。但是，在一些案件中，雖然被告人的賭博賬號不存在“下級賬號”，但被告人將該賬號提供給他人進(jìn)行聚眾賭博，并通過賭博網(wǎng)站“返水”等形式獲利。這種情形能否認(rèn)定為開設(shè)賭場呢？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場。例如，上海市金山區(qū)人民法院（2018）滬0116刑初169號高某某開設(shè)賭場案。金山法院認(rèn)為，被告人高某某僅利用自己所掌握的賭博網(wǎng)站賬號、密碼，組織他人參與網(wǎng)絡(luò)賭博，該賬號沒有設(shè)置下級賬號，且現(xiàn)有證據(jù)亦不能證實(shí)被告人高某某與賭博網(wǎng)站間存在代理與被代理的關(guān)系。但是，被告人高某某糾集人員至其設(shè)立的場所參與賭博活動，并通過獲取賭博賬號“碼量返水”的方式從中牟利，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾賭博。例如，廣州市天河區(qū)人民法院（2014）穗天法刑初字第2115號全某賭博案。天河法院認(rèn)為，被告人全某使用其掌握的賭博網(wǎng)站賬號和密碼直接為參賭人員在網(wǎng)站上投注，收取投注款，并從中收取手續(xù)費(fèi)牟利?，F(xiàn)無證據(jù)證實(shí)被告人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。被告人全某以營利為目的聚眾賭博，其行為構(gòu)成賭博罪。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。

根據(jù)《意見》第一條規(guī)定，“網(wǎng)上開設(shè)賭場”分為四種情形，分別是：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。在金山法院高某某案中，法院已經(jīng)認(rèn)定被告人高某某不屬于前三種情形，并特別指出被告人的行為不屬于“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”的情形，但仍然認(rèn)定被告人構(gòu)成開設(shè)賭場罪。那么，被告人高某某的行為就只能被歸為第四種情形，即“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”。但是，該案中法院同時認(rèn)定被告人獲取違法所得的方式為“通過獲取賭博賬號碼量返水”，筆者認(rèn)為，這種獲利方式不應(yīng)被認(rèn)定為“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”。

在網(wǎng)絡(luò)賭博的行業(yè)“術(shù)語”中，所謂“返水”“退水”“回傭”等，都是賭博網(wǎng)站為了招攬賭客而采取的一種優(yōu)惠手段。按照賭博網(wǎng)站的一般規(guī)則，只要賭客向賭博賬戶中充值，不論賭博網(wǎng)站是否盈利，即不論賬戶輸贏情況，都可以獲得1%-5%不等的返現(xiàn)。在傳統(tǒng)賭博語境下，這僅是一種“從賭資中抽頭漁利”的行為。不能因為其發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)賭博語境下，就將這種行為定性為“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”。根據(jù)《解釋》第一條規(guī)定，“聚眾賭博”的情形有四種，分別是（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達(dá)到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。被告人以營利為目的組織聚眾賭博的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪。

另外，賭博網(wǎng)站的會員賬號種類很多，按照層級高低一般可以分為莊家賬號、代理賬號、投注賬號。莊家賬號、代理賬號具有開通下級賬號的權(quán)限，并可以通過后臺對下級賬號進(jìn)行管理，而投注賬號僅能參與投注而不能開通下級賬號。從發(fā)展賭客的角度講，莊家和代理通過設(shè)置下級賬號的方式聚集賭客，賭客數(shù)量的增長是幾何級的；而普通會員通過提供自身賬號供他人使用的方式聚集賭客，賭客數(shù)量的增長十分有限。因此，從社會危害性的角度講，普通會員與莊家、代理亦不能相提并論，將普通會員與莊家、代理同以開設(shè)賭場罪定罪處罰有違罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

四、結(jié)論綜上，筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)賭博中“利用賭博網(wǎng)站賬號接受投注”的情形，屬于聚眾賭博行為，應(yīng)以賭博罪定罪處罰，而不宜認(rèn)定其構(gòu)成開設(shè)賭場罪。筆者理解，這應(yīng)是《刑法》第三百零三條將開設(shè)賭場罪與賭博罪分開規(guī)定的題中應(yīng)有之義。

李騰

上海瀛東律師事務(wù)所律師。

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)、企業(yè)合規(guī)。