隨著民法總則以及民法典(草案)的出臺,合同無效制度有了很 大的變化。其中違反強制性規(guī)定的合同無效,成為合同無效中的一項重要制度。但何為違反強制性規(guī)定呢?這個問題在理論上一直存在著 爭議,適用上也存在著很大的差異?!毒琶窦o要》第 30 條對“強制性規(guī)定的識別”做了專門論述,對該問題的相關司法實踐將起到重要的 指導作用,本文對此做簡要的梳理和初步探討。
一、違反強制性規(guī)定條款在合同無效制度中的地位
在《民法總則》頒布前,關于合同無效的法定情形主要是適用《合同法》第 52 條的規(guī)定,共五種情形:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
2017 年《民法總則》頒布后,關于合同無效法定情形的規(guī)定主要見民事行為中的三種情形:第 146 條虛假意思表示:“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效?!钡?153 條違反強制性規(guī)定和公序良俗:“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效,但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。 違背公序良俗的民事法律行為無效”。第 154 條惡意串通:“行為人與相對人惡意串通,損害他人合法權益的民事法律行為無效?!?/span>
《合同法》與《民法總則》關于合同法定無效的規(guī)定并不一致, 如何適用?九民紀要指出:民法典施行后,合同法不再保留,在這之前,因民法總則施行前成立的合同發(fā)生的糾紛,原則上適用合同法的有關規(guī)定處理 因民法總則施行后成立的合同發(fā)生的糾紛,如果合同法"總則"對此的規(guī)定與民法總則的規(guī)定不一致的,根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則,適用民法總則的規(guī)定。
所以對于 2017 年 10 月 1 日(《民法總則》施行之日)后成立的合同發(fā)生的糾紛,若發(fā)生涉及合同無效的情形,應當依據(jù)《民法總則》 第 146 條(虛假意思表示)、第 153 條(違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定)、第 154 條(惡意串通)的規(guī)定予以主張,而不應再以傳統(tǒng)的《合同法》第 52 條為依據(jù)。而在民法典施行后,原合同法第 52 條已不存在, 同樣以民法總則的規(guī)定為準。
因此,關于合同無效,實際上已經從《合同法》52 條的五種情形轉變?yōu)椤睹穹倓t》的三種情形。在這三種情形里面,從實踐看, 違反強制性規(guī)定而導致合同效力爭議的,明顯比虛假意思表示和惡意串通的合同爭議,相對要多得多。所以,該違反強制性規(guī)定條款實際成為判斷合同是否無效情形的重要條款,在合同無效制度中占有重要地位。在此情形下,九民紀要專門論述強制性規(guī)定的識別是非常有必要的。
二、強制性規(guī)定的具體識別
合同法司法解釋(二)中將"強制性規(guī)定"明確限于“效力性強制性 規(guī)定”后,之后《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛 若干問題的指導》提出"管理性強制性規(guī)定"的概念。九民紀要秉持了這種區(qū)分的思路和方法,并認為,從民法總則第 153 條第 1 款的表述看,有兩個“強制性規(guī)定”,其中前一個強制性規(guī)定指的就是效力性規(guī)定,所以違反會導致民事行為無效,后一個強制性規(guī)定指的就是管理性規(guī)定,所以違反并不導致民事行為無效。
事實上,在相關強制性法律條款中,比較少出現(xiàn)“本規(guī)定屬于效 力性規(guī)定”或“違反本規(guī)定的行為無效”等類似字樣。強制性,往往更 多的是從條款中的“不得”、“必須”、“禁止”等字樣體現(xiàn)的。面對這些條款,具體如何識別,九民紀要主要是做了列舉性的規(guī)定。
(一)效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的列舉
效力性強制性規(guī)定列舉:九民紀要中列舉了五種應當認定為效力 性強制性規(guī)定的情況,包括 1、強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的;2、交易標的禁止買賣的,如禁止人體 器官、毒品、槍支等買賣;3、違反特許經營規(guī)定的,如場外配資合同;4、交易方式嚴重違法的,如違反招投標等競爭性締約方式訂立 的合同;5、交易場所違法的,如在批準的交易場所之外進行期貨交易。
管理性強制性規(guī)定列舉:九民紀要中列舉了一般應當認定為"管 理性強制性規(guī)定"關于經營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性 質的強制性規(guī)定。
值得注意的是,效力性規(guī)定與管理性規(guī)定也并不是絕對的,在個 案中也存在因案而異的可能。我們看到,對管理性規(guī)定的列舉中,是 “一般”應當認定,也存在作為效力性認定的可能。
(二)強制性規(guī)定的范圍
雖然九民紀要中列舉了五種類型的效力性強制性規(guī)定,但與法律 和行政法規(guī)中的大量強制性條款相比,無疑也難以全部囊括。在實務 中即要能夠準確適用,又要避免錯誤混淆。因此,還有必要從法理上 明確強制性規(guī)定的范圍。最高人民法院民二庭在《全國法院民商事審判會議紀要理解與適用》(下稱《紀要適用》)一書中,對此做了進一步釋解:
1、強制性規(guī)定包括的范圍:強制性規(guī)定不僅包括公法上的強制 性規(guī)定,也包括私法上的強制性規(guī)定。典型的如擔保法中關于"學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人" 的規(guī)定就屬于強制性規(guī)定。
2、強制性規(guī)定不包括的范圍:
(1) 不包括法律、行政法規(guī)有關要求辦理批準手續(xù)的規(guī)定,如 以批準為生效條件的合同。
(2) 不包括權限性規(guī)定,如公司法中的法定代表人對外擔保的 越權問題,此種情形在合同法第 50 條中已有規(guī)定。
(3) 不包括賦權性規(guī)定,如房地產轉讓中的共有房產轉讓問題,應按合同法第 51 條規(guī)定處理。
(三)如何確定是效力性還是管理性強制性規(guī)定?
在了解了強制性規(guī)定的范圍和已列舉的類型后,如果碰到其他具 體條款,該如何去確定是否屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性 規(guī)定呢?九民紀要提出,要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違 法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質,并 在裁判文書中充分說明理由。
最高人民法院民二庭在《紀要適用》一書中提出確認無效規(guī)則時 要考量:1 要確定是否存在強制性規(guī)定。2、要考察規(guī)范對象即強制性規(guī)定規(guī)制的對象究竟是意思表示本身,主體的準入條件,還是合同 的締約方式、時間、場所等要素,甚或是合同的履行行為,來具體認 定。3、要進行法益衡量在初步認定合同無效或者有效后,還要再根 據(jù)法益衡量說進行檢驗校正。
三、強制性規(guī)定識別的積極意義及在適用中存在的問題
(一)將強制性規(guī)定區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定, 并非司法首創(chuàng),在學術上也早有提出,有其積極意義。
著名民法學家史尚寬先生在其著作中就有效力規(guī)定與取締規(guī)定 的區(qū)分,史先生認為,強行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定,前者著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;后者著重違反行 為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。日本民法學說中也有此類 似區(qū)分。
通過區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定,為違反強制性 規(guī)定的認定,指出了一條可規(guī)范的道路,而不再是對強制性規(guī)定一概無效或有效。
(二)以強制性規(guī)定屬于"效力性"還是"管理性"作為決定合同是否無效的標準,實踐上可能會產生邏輯上倒果為因的問題。
進行兩類強制性規(guī)定區(qū)分判斷,其核心在于強制性規(guī)定性質的甄 別上。但強制性規(guī)定的性質并不是在相關法律條款制定時就預先確定的,而是以合同違反相關規(guī)定的效果為標準作出的區(qū)分,違反之后將導致合同無效的為效力性強制性規(guī)定,不導致無效的則屬于管理性強 制性規(guī)定,這從邏輯上存在倒果為因的問題。
在實務案例中,也容易存在這種思路,先確定某個條款屬于效力性強制性條款,再論證違反其規(guī)定的合同無效,也就是說先有結論再為論證的情況。而《紀要適用》又提出,是否屬于效力性強制性規(guī)定, 與個案判斷相關,并不以規(guī)范本身的性質為唯一判斷,這也使案件的走向判斷具有比較高的不確定性。實務中許多法院判決中并未詳細釋明認定強制性條款性質的理由。在廣東省高院的最近一份(2017)粵民終 2966 號判決書中,對當事人提出的未進行國有資產評估,亦未按規(guī)定在產權交易所公開交易,合同應屬無效合同的問題,二審法院認為“雖然《國務院關于加強國有資產管理工作的通知》《國務院辦公廳關于加強國有企業(yè)產權交易管理的通知》《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》《國有資產評估管理辦法》等行政法規(guī)規(guī)定轉讓國有資產需經批準、評估,但上述行政法規(guī)均屬于規(guī)范內部程序的管理性規(guī)定,而非效力性強制性規(guī)定”。這一認定與常規(guī)認識有較大不同。但法院在判決時并未詳細說明其理由,以規(guī)范內部程序為由一筆帶過。
結語:
九民紀要對強制性規(guī)定的識別的釋明,對認定相關合同是否無效案件判決將起到有力的指導作用,也積極適應了合同無效制度 的變化。在具體實務運用中我們仍需按照九民紀要的精神,根據(jù)不同情況進行歸納總結。
參考書籍:
最高人民法院民事審判第二庭編著:《全國法院民商事審判會議紀要 理解與適用》,人民法院出版社 2019 年版
史尚寬:《民法總論》,中國政法大學出版社 2000 年版