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2013年3月14日,上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)第一會議室舉辦“醫(yī)療鑒定人出庭專題研討會 ”。上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會主任盧意光律師主持，邀請上海市第二中級人民法院李伊紅法官、黃浦區(qū)醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦公室劉也華主任、華東政法大學(xué)謝文哲副教授作為嘉賓，與上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會委員劉慶偉律師、陸夏巖律師、徐剛律師一起發(fā)表主題演講。30多名律師參與研討。
一、新民事訴訟法有關(guān)鑒定意見規(guī)定的理解、適用及評價
謝文哲介紹，2013年1月1日施行的新《刑訴法》和新《民事訴訟法》有不少涉及鑒定意見的規(guī)定。此次立法調(diào)整秉持了2005年《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理若干問題的決定》，秉承上述規(guī)定所堅持的“應(yīng)該把鑒定結(jié)論稱為鑒定意見，強調(diào)鑒定人及其意見是一種證據(jù)方法”的觀點。
（一）鑒定人的屬性
有關(guān)鑒定人的屬性問題，在學(xué)說上存在一定爭論。
第一種觀點強調(diào)鑒定人及意見只是一種證據(jù)方法，和物證、書證以及任何一種證據(jù)種類沒有差別。必須經(jīng)過法定調(diào)查程序，經(jīng)由法院做出評估之后決定是否采用。審判權(quán)在法院，而不在鑒定人。
包括法國、德國在內(nèi)的另一觀點認(rèn)為，鑒定人從機(jī)構(gòu)設(shè)立到鑒定人本身職能是作為法官助手，對于其所出意見在采信程度上與其它證據(jù)方法應(yīng)當(dāng)有所差別。
另一種理解則認(rèn)為，鑒定人的主要職能是成為法院的知識來源。法官是懂法之人。但由于社會職能分工，出現(xiàn)了各類專業(yè)科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域，超出了法律專業(yè)范疇。鑒定人提供專業(yè)意見，可以輔助法官同時也為當(dāng)事人提供相關(guān)知識。知識是人們認(rèn)識事物規(guī)律性的總結(jié)，更加有助于發(fā)現(xiàn)事實，有助于當(dāng)事人接受案件的訴訟結(jié)果。
（二）鑒定人作證條件及其方式
從我國現(xiàn)行法解讀來看，鑒定人可以出庭，在有些情況也可以選擇不出庭。也就是說，他的出庭作證是有條件的。這個條件在刑事訴訟法中規(guī)定為“當(dāng)事人對鑒定意見有異議，并且法院認(rèn)定鑒定人有必要”。而在民事訴訟法中并列存在，規(guī)定為“或者當(dāng)事人對鑒定意見提出異議，或者法院認(rèn)為鑒定人有必要”。
鑒定人的作證方式大致涉及三個方面：
一是要保證人證的真實性。當(dāng)前很多國家都從加強人證自身的內(nèi)在約束來進(jìn)行設(shè)置，如宣誓。但我國有宗教信仰，也不簽訂承諾書，最多只是通過法院告知鑒定人要如實說明鑒定意見。
二是宣讀、解釋鑒定意見。由于訴訟審理中要貫徹言詞審理原則，不能因為出具書面鑒定意見而省略宣讀環(huán)節(jié)。故不僅需要宣讀，必要時還應(yīng)當(dāng)給予解釋，以便法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人能更好理解。
三是鑒定人應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人、律師以及專門聘請專家的發(fā)問。不僅需要接受發(fā)問，也需要接受質(zhì)疑辯駁，作出回答。法院根據(jù)審理查明的需要，也可以向鑒定人提出詢問，通過這種方式來發(fā)現(xiàn)鑒定意見的程序、內(nèi)容是否真實、合法。
（三）鑒定人拒不出庭作證的后果
鑒定人拒不出庭作證，其鑒定意見將不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)。在強調(diào)鑒定意見作為證據(jù)方法的時候，僅有書面鑒定意見，而沒有到庭經(jīng)過質(zhì)證，就不能形成一份鑒定人的完整鑒定意見?；谒目商娲裕滂b定意見就不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)。同時，民事訴訟法還規(guī)定，在此種情況下，當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。
二、從法官角度看鑒定人出庭制度
李伊紅法官介紹，《民事訴訟法》第78條主要強調(diào)鑒定人出庭作證的義務(wù)和違反這項義務(wù)的相應(yīng)法律后果。在實務(wù)中，鑒定人相當(dāng)于普通證人，而不是2001年《民事訴訟法》規(guī)定中高于一般證人的定位。根據(jù)《民事訴訟法》第78條規(guī)定，鑒定人及其鑒定意見跟一般證據(jù)并無不同，必須符合證據(jù)的三個特征，即合法性、關(guān)聯(lián)性、客觀性才能作為證據(jù)采納。
李伊紅法官認(rèn)為，醫(yī)療領(lǐng)域知識錯綜復(fù)雜，專業(yè)化程度高。因此在醫(yī)療訴訟中引入鑒定人十分必要。在審判實踐中，絕大部分當(dāng)事人都對醫(yī)療糾紛的鑒定結(jié)論持有異議。一方面是由于大部分當(dāng)事人對醫(yī)療知識不甚了解，另一方面是由于最終鑒定意見只是一份結(jié)論性文件，并沒有說明在作出結(jié)論的過程中所存在爭論，以及作出最終結(jié)論的原因和依據(jù)。因此《民事訴訟法》引入鑒定人出庭制度十分必要，有利于使鑒定意見的科學(xué)性、合法性、客觀性獲得更多人認(rèn)同。
截止目前，市二中院還沒有出現(xiàn)在醫(yī)療糾紛中鑒定人出庭作證的案例。但是，在中國法院網(wǎng)公布的案例中，已經(jīng)出現(xiàn)交通事故商業(yè)保險糾紛中引入鑒定人出庭的案例，并取得良好效果?！睹袷略V訟法》第78條規(guī)定對鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)產(chǎn)生了很大影響。鑒定人出庭作證制度的具體實踐，需要認(rèn)真聽取鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)意見，通過調(diào)研出臺規(guī)范性意見，以便更好落實該制度。
李伊紅法官對于鑒定人拒不出庭的情況，建議適用一般證人例外情況。因為一旦鑒定結(jié)論不能作為證據(jù)采用，必將重新鑒定或補充鑒定，會耗費大量訴訟成本。而當(dāng)前，我國對于證人義務(wù)的認(rèn)識相對薄弱，因此才通過民事訴訟法強制規(guī)定，希望鑒定人能夠出庭把案件的鑒定意見解釋清楚，使雙方當(dāng)事人都能夠接受，法官也能理解并最終采納，使案件更順利結(jié)案。同時鑒定人出庭作證制度也會涉及到鑒定人出庭的費用等問題，需要在實踐中慢慢解決，逐步實施。
三、從鑒定機(jī)構(gòu)角度看鑒定人出庭制度
作為鑒定機(jī)構(gòu)代表，劉也華主任從另一個視角提供了對于《民事訴訟法》第78條的看法。他結(jié)合多年實務(wù)經(jīng)驗，認(rèn)為《民事訴訟法》第78條出臺后，在三個方面仍有待改進(jìn)。
首先，整個醫(yī)學(xué)會醫(yī)療鑒定體制和司法鑒定人的制度有待銜接統(tǒng)一。以上海為例，鑒定體制基本通過醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定。雖然法律條文明確規(guī)定醫(yī)患雙方協(xié)商一致可以指定某家鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，協(xié)商不成由法院委托醫(yī)學(xué)會鑒定。這項規(guī)定使醫(yī)學(xué)會承擔(dān)鑒定任務(wù)的可能性很大。在《民事訴訟法》第78條修改后，鑒定機(jī)構(gòu)必然受到影響。
其次，相關(guān)操作細(xì)則有待明確和完善。劉也華主任指出，在過去十多年實務(wù)工作中，上海高院曾經(jīng)出臺“21條”，規(guī)定法院審理醫(yī)療訴訟案件交由醫(yī)學(xué)會鑒定?！肚謾?quán)責(zé)任法》出臺后，兩者的核心內(nèi)容并沒有多大變化。此次《民事訴訟法》修改后，在實務(wù)中涉及很多需要明確的問題，包括鑒定人的出庭費用、出庭方式以及對證人的保護(hù)，需要通過相關(guān)細(xì)則加以明確和完善。
最后，對于鑒定人出庭制度的實施效果有待觀察。我國實行法官獨立判斷證據(jù)制度，對于鑒定人及鑒定結(jié)論是否采納，以及具體采納哪幾條，都需要法官作出判斷。這一判斷過程涉及法官的職業(yè)操守、邏輯推理、社會經(jīng)驗以及自由心證。只有這幾個方面都已經(jīng)完備，才能夠達(dá)到客觀真實和法律真實高度統(tǒng)一。因此，鑒定人以及鑒定制度具體實施后的效果還需進(jìn)一步觀察。
四、從律師角度看鑒定人出庭制度
劉慶偉律師介紹，新《民事訴訟法》修改條文逾一百多處，對證據(jù)制度作了重大修改和完善。作為一名關(guān)注和經(jīng)常代理醫(yī)療糾紛案件的執(zhí)業(yè)律師，深感新修訂的《民事訴訟法》第63條、第77條和第78條等新規(guī)定對于解決目前司法裁判中飽受詬病的醫(yī)療損害鑒定意見書和司法鑒定的適用和采信問題，具有極大的影響和作用，對于該類訴訟當(dāng)事人及代理人和審判人員而言，既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。
首先，鑒于《民事訴訟法》第77條明確規(guī)定，當(dāng)事人只要對鑒定有異議，就有權(quán)申請鑒定人出庭作證，接受訴訟參與人和法庭的質(zhì)詢。由于新法剛實施，對先前已形成的醫(yī)療損害鑒定意見書，但尚未質(zhì)證的案件如何確定鑒定人，是鑒定人代表還是簽字鑒定人出庭作證？都有待審判機(jī)構(gòu)加以明確，并責(zé)成相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)做好銜接和準(zhǔn)備工作。
其次，法律規(guī)定將各類鑒定均作為一般證據(jù)看待，由此產(chǎn)生以下疑問：對初鑒為非醫(yī)療事故的鑒定意見是否允許當(dāng)事人繼續(xù)復(fù)鑒？可否做醫(yī)療過錯司法鑒定或重復(fù)鑒定？劉慶偉律師建議審判機(jī)關(guān)制定相應(yīng)規(guī)則，避免造成混亂且難以掌控。由于醫(yī)療糾紛涉及諸多醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和事實的認(rèn)定，且確立專家輔助人可出庭支持一方訴訟，此類糾紛案的博弈性進(jìn)一步加劇。為公正處理這類案件，審判機(jī)關(guān)可在審理此類案件時，聘請相關(guān)專家作為陪審員，協(xié)助主審法官確認(rèn)有關(guān)證據(jù)效力，使法院審判結(jié)論更趨合理性。
徐剛律師建議明確出庭人員。實踐中有時會出現(xiàn)醫(yī)學(xué)會工作人員代替鑒定人出庭的情況。工作人員的出庭從形式上違反了法律規(guī)定。鑒定人應(yīng)當(dāng)為鑒定書負(fù)責(zé)，而工作人員的出庭對鑒定意見的質(zhì)證不存在價值。工作人員的出庭只能回答鑒定人及鑒定結(jié)構(gòu)的資質(zhì)問題，而這一點法庭自身就可以查明，對于最重要的鑒定意見的質(zhì)詢，卻不能從專業(yè)的角度進(jìn)行解釋。
陸夏巖律師提出自己對于醫(yī)療損害案件鑒定人出庭作證的看法和建議：
（一）對于醫(yī)損案件鑒定人出庭作證制度的看法
首先，民事訴訟法第76條的修改完善了鑒定程序的啟動和鑒定人的選任問題。關(guān)于鑒定程序的啟動，增加規(guī)定了當(dāng)事人申請鑒定的內(nèi)容，這樣就避免了當(dāng)事人誤認(rèn)為鑒定是人民法院的司法行為，或者是人民法院主動調(diào)查證據(jù)的行為。
（二）對于醫(yī)損案件鑒定人出庭作證的建議：
1、對于申請方，無論是醫(yī)方、還是患方申請出庭作證需要考慮的，就鑒定中不明確的問題需要鑒定人進(jìn)一步說明的，應(yīng)當(dāng)事先準(zhǔn)備書面材料，避免突然襲擊。
2、由于醫(yī)損案件鑒定專家組成比較復(fù)雜，大多案件均有兩個以上學(xué)科專家組成，有的案件鑒定時有九名專家出席，涉及到的專業(yè)性的問題會交錯重疊，因此具體需要誰來出庭作證，還需根據(jù)具體案件的情況決定。徐匯法院審理時，有時會邀請了解鑒定過程的醫(yī)學(xué)會工作人員出庭，也是可以作為借鑒的做法。
3、鑒定人就醫(yī)學(xué)專門性問題作出解答，如存在事實不清的，最好由法院處理。有些涉及到具體診療規(guī)范的，法院也可以提供。人民法院應(yīng)有相應(yīng)的制度和措施保護(hù)出庭人員的人身安全，打消其后顧之憂。鑒定人也可以要求補償其出庭作證的相應(yīng)費用。
目前，醫(yī)患矛盾糾紛問題依然比較突出，通過人民法院審理解決醫(yī)患糾紛這一途徑是值得推崇的。因此一個客觀、公正的鑒定以及鑒定人的作用能否正確發(fā)揮就顯得尤為重要。新民事訴訟法關(guān)于鑒定人出庭制度的修改能否吹散籠罩在醫(yī)患糾紛上的陰霾，我們拭目以待。
（上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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