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摘要 行政管理措施變動在刑法上屬于事實變動，而非刑法規(guī)范變動故不應(yīng)依據(jù)從輕原則去處置在訴、已決案件。如果認(rèn)為解除前后妨害新冠傳染病防治行為不具有同質(zhì)同量的刑法屬性，則屬于兩種違法類型，便不需要參照后行為而修正前行為的司法處置。如果認(rèn)為解除前后妨害新冠傳染病防治行為具有同質(zhì)同量的刑法屬性，則屬于同種違法類型，為了前后罪刑均衡，則有必要參照后行為而修正前行為的司法處置。對于在訴的，建議予以相對不訴；對于已決生效的，建議在執(zhí)行環(huán)節(jié)予以從寬執(zhí)行。
關(guān)鍵詞 新冠 乙類甲管 妨害傳染病防治 在訴 已決
2020年1月20日，國家衛(wèi)生健康委員會公告：將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。
2022年12月26日，國家衛(wèi)生健康委員會發(fā)布公告，將新型冠狀病毒肺炎更名為新型冠狀病毒感染，自2023年1月8日起實施“乙類乙管”。即自2023年1月8日起，解除對新型冠狀病毒感染采取的《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的甲類傳染病預(yù)防、控制措施。
很顯然，行政管理方面的規(guī)定前后發(fā)生了巨大變化，將新冠由原本的乙類傳染病，提升為甲類傳染病防控，又再次解除回歸乙類傳染病。而這一行政管理上的變動對妨害傳染病防治罪的適用帶來了疑問。由于妨害傳染病防治罪僅僅針對甲類傳染病，并不包含乙類、丙類傳染病，那么對于2023年1月8月以后，很顯然針對妨害新冠傳染病防治的行為，便不可能認(rèn)定構(gòu)成本罪。對此，并無爭議。然，有爭議的是，對之前新冠按照甲類傳染病管控時，涉及妨害傳染病防治罪并已經(jīng)在訴、已決的案件，現(xiàn)在應(yīng)該如何處置？
對此，最近諸多觀點認(rèn)為：
1.所有的因為傳染該疾病尚在訴訟中的案件，所有案件應(yīng)撤案、不起訴或者判決無罪。
2.從即日起，涉及傳播疫情被公安機關(guān)刑拘的，應(yīng)撤案并立即釋放；移送檢察院審查起訴的，公安機關(guān)撤案或者檢察院不起訴處理；已經(jīng)起訴到法院的，檢察院撤訴或者判決無罪；二審案件，判決無罪；判決已經(jīng)生效的，不再改判。
3.涉及治安拘留罰款等行政處罰案件，沒有生效的，立即撤銷。
上述觀點的核心理由是從舊兼從輕原則。該觀點認(rèn)為，既然已經(jīng)解除新冠甲類防控措施，而妨害傳染病防治罪的客觀方面明確要求必須是甲類傳染病或者按照甲類防控的傳染病，乙類、丙類傳染病不構(gòu)成本罪，那么根據(jù)從輕處罰原則，原先針對按照甲類傳染病防控的新冠傳染病的妨害防治的案件，應(yīng)該予以無罪釋放、撤銷案件。
我們認(rèn)為，上述適用從輕原則的觀點錯誤，其理由如下：
一是行政管理措施變動在刑法上屬于事實變動，而非刑法規(guī)范變動。毋庸置疑，關(guān)于妨害傳染病防治罪的刑法條文目前并未有任何變動，也沒有變動的司法解釋。有所變動的是甲類傳染病的范圍，而這一范圍確定屬于行政管理規(guī)制領(lǐng)域。從刑法規(guī)定的角度講，分則規(guī)定的罪狀始終一字未改，便意味著刑法規(guī)范未變。甲類傳染病范圍的變動是對刑法規(guī)范相對應(yīng)的事實內(nèi)容的變更，這一變更不應(yīng)視為刑法規(guī)范本身的變動，而屬于事實內(nèi)容的變動。正因為甲類傳染病的范圍變更了，那么新冠便不再成為刑法上所述的“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”。這里不能將新冠從依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病中剔除出去，認(rèn)為是刑法規(guī)范發(fā)生變化了，而是相應(yīng)的事實發(fā)生變化了。正因為事實內(nèi)容變化了，導(dǎo)致引發(fā)新冠傳染病傳播的行為不再符合刑法的規(guī)范。顯然，事實變動與刑法規(guī)范變動，顯然屬于兩個不同的層次，不應(yīng)混為一談。刑法規(guī)范、罪狀均未有變動，自然妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成要件要素也沒有任何變化。
二是刑法規(guī)范無變動，沒有從輕原則的適用前提。從輕原則使用前提是刑法規(guī)范有變動，前后刑法規(guī)范在犯罪認(rèn)定評價上有矛盾之處。為了解決刑法規(guī)范前后不一致所產(chǎn)生的法律適用問題，才有了從舊兼從輕原則。其中，從舊是原則，從輕是例外。從舊的基本原理基礎(chǔ)在于行為與責(zé)任同在原則。而從輕的基本原理是有利于被告人原則。進一步講，從輕本質(zhì)上是從有利于被告人的角度，考慮到后來的刑法規(guī)范認(rèn)為之前的犯罪行為已經(jīng)變輕了，溯及既往，對之前的行為，按照新法進行輕罰或者不罰?？梢姡瑥妮p原則的前提是新法與舊法對同類犯罪行為有不同的評價和規(guī)制。反觀妨害傳染病防治罪，事實上刑法規(guī)范沒有任何改變，自然也不存在新法與舊法矛盾的問題。沒有新法的出現(xiàn)，何來溯及既往的問題，又何來適用從輕原則的問題？既然不能適用從輕原則，對已然在訴、已決的妨害傳染病防治犯罪行為，又何須撤案、不訴、再審糾正？
那么，既然無法適用從輕原則應(yīng)對，對于這個問題如何解決？
從本質(zhì)上看，這個問題關(guān)鍵在于在刑法上如何對前后的妨害新冠傳染病防治行為進行定性定量。邏輯上存在兩種可能，一種是前后的行為不具有同質(zhì)同量的法律屬性，另一種可能是前后行為具有同質(zhì)同量的法律屬性。
第一種情況，如果認(rèn)為解除前后妨害新冠傳染病防治行為不具有同質(zhì)同量的刑法屬性，則屬于兩種違法類型，便不需要參照后行為而修正前行為的司法處置。
所謂不具有同質(zhì)同量，即“前重后輕”，解除甲類管控之前的妨害新冠傳染病防治行為具有較為嚴(yán)重的社會危害性，且具有刑罰可罰性，而之后的妨害新冠傳染病防治行為不具有較為嚴(yán)重的社會危害性，不具有刑罰可罰性。故而，之前大量的妨害傳染病防治案件已決、在訴，本身并無不妥，之后的妨害傳染病防治行為便不符合妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件，不宜認(rèn)定構(gòu)罪。
前后景然不同的刑法評價，在于實質(zhì)判斷上前后妨害新冠傳染病防治行為具有不同的損害性。早期，之所以將新冠列為乙類甲管的對象，主要是考慮新冠伊始確有較大的致死率、致病率以及公共衛(wèi)生安全的較大不確定性。正因為新冠最初的嚴(yán)重危害性，政府采取了乙類甲管，并按照甲類傳染病采取了配套防控措施。在當(dāng)時，對于妨害新冠傳染病防治的行為確實已經(jīng)達到了刑法上的危害性與可罰性，故而按照妨害傳染病防治罪予以定性。從行為時的角度，針對諸多妨害傳染病防治行為的入罪無疑是正確的。而時至今日，隨著新冠病毒的不斷變異和流行，其對人體健康和生命安全的危害在減弱，對于經(jīng)濟和社會的影響也在減輕，那么現(xiàn)在政府?dāng)M將其防控政策調(diào)整為乙類乙管。這只能說明之后的妨害新冠傳染病防治行為的損害性降低了，并不意味著之前乙類甲管時期，之前的妨害新冠傳染病防治行為的危害性就自然降低了。評價行為的危害性、致?lián)p性，依然要站在當(dāng)時的時空條件下去客觀綜合判斷。不能將前后的妨害新冠傳染病防治行為作簡單的比較，事實上完全忽略病毒變異等變量因素去武斷判定前后行為具有同質(zhì)同量的危害，是不科學(xué)的。
既然認(rèn)為前后妨害新冠傳染病防治行為不具有刑法屬性的同質(zhì)同量，那么便屬于兩種不同的違法類型，自然重則重處，輕則輕處。對之前較重的妨害新冠傳染病防治行為，符合犯罪構(gòu)成要件的，予以認(rèn)定為妨害傳染病防治罪，并無不妥。而之后較輕的妨害新冠傳染病防治行為，因不符合犯罪構(gòu)成要件（不屬于甲類或者甲管），則不認(rèn)定為妨害傳染病防治罪，也并無不妥。也自然沒有道理去參照之后較輕的妨害新冠傳染病防治行為，去矯正、修正之前較重的妨害新冠傳染病防治行為。因為，前后的妨害新冠傳染病防治行為，實際上具有不同的刑法屬性，沒有參照適用的可能性。
第二種情況，如果認(rèn)為解除前后妨害新冠傳染病防治行為具有同質(zhì)同量的刑法屬性，則屬于同種違法類型，為了前后罪刑均衡，則有必要參照后行為而修正前行為的司法處置。
所謂的同質(zhì)同量是指解除新冠甲類管控前后的妨害新冠傳染病防治行為在刑法上具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴?/span>
縱觀前后，新冠病毒還是那個新冠病毒，盡管有不斷變異和進化，但是整體損害并未有出現(xiàn)跨傳染病類別的變化。如果能夠拿出新冠傳染病爆發(fā)以來的發(fā)病率、致死率等客觀數(shù)據(jù)，如果能夠清晰判斷新冠傳染病前后的公共衛(wèi)生安全的損害性并未有太大區(qū)別，那么便能判斷前后妨害傳染病防治行為的危害性并沒有明顯差別。當(dāng)然，這里的新冠傳染病從始至終的致?lián)p性，是需要大量數(shù)據(jù)支撐，進而需要綜合評估的。目前只是假設(shè)，沒有做過針對性統(tǒng)計。
假設(shè)能夠得出前后妨害新冠傳染病防治行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕?/span>那么可罰性也就相當(dāng)。既然如此，那么需要解釋二個問題：一是為什么同樣可罰性的違法類型，前后的行政管理措施是不一樣的；二是相當(dāng)可罰性的違法類型，前者已定罪，后者不構(gòu)罪，如何解釋？
首先，行政管理變動與刑法社會危害性具有不同的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)和價值取向。
針對新冠傳染病防控，前期行政管理措施為“乙類甲管”，即按照甲類傳染病采取預(yù)防、控制措施，后期行政管理措施擬調(diào)整為“乙類乙管”，即按照乙類傳染病管控，不再參照甲類預(yù)防、控制。行政管理措施有了較大的變動，與新冠病毒的致?lián)p性有關(guān)系，但并非唯一的誘因。行政管理措施是基于當(dāng)下的新冠傳染病流行態(tài)勢等諸多因素所作的管控決定，而并非僅僅考慮新冠病毒的致?lián)p性。行政管理措施作為行政管理手段，具有行政法的基本價值取向，即秩序價值。行政管理措施的采取，首要考慮的是公共管理秩序，即如何在新冠疫情流行下確保社會方方面面的安全有序。隨著新冠傳染病流行二年多以來，逐漸對新冠傳染病有了更加深入的認(rèn)識、更加成熟的應(yīng)對，那么將新冠調(diào)整為“乙類乙管”也自然是順理成章，符合防疫科學(xué)規(guī)律的。
但是，這種行政管理措施的變動，與妨害新冠傳染病防治行為社會危害性的價值判斷是不同層次的問題，二者之間并無直接對應(yīng)關(guān)系。也即是說，行政管理措施寬松了，并不一定說明妨害新冠傳染病防治行為的危害性變小了；反之亦然。因此，不能因為行政管理上將新冠傳染病降級管理了，就直接武斷地認(rèn)為妨害新冠傳染病防治行為的危害性降低了，或者本來就是低級危害。不能根據(jù)行政管理措施的嚴(yán)與疏，而直接推導(dǎo)出妨害新冠傳染病防治行為的危害性。事實上，妨害新冠傳染病防治行為的危害性應(yīng)根據(jù)新冠傳染病的致?lián)p性、致死率、傳染性等多方面進行綜合判斷。而妨害新冠傳染病防治行為的危害性直接決定了是否有必要動用刑法予以規(guī)制，也是妨害傳染病防治罪的實質(zhì)判斷內(nèi)容。因此，對于解除新冠“乙類甲管”前后的妨害新冠傳染病防治行為，是否符合妨害傳染病防治罪社會危害性的要求，需要有針對性地根據(jù)新冠傳染病的損害性、行為客觀損害、行為人人身危險性和主觀惡性等諸多方面進行獨立判斷，而不是根據(jù)行政管理措施的嚴(yán)與疏直接“對號入座”。
簡言之，彼時的“乙類甲管”，此時的“乙類乙管”，均是行政管理的價值取向，與刑法價值判斷無關(guān)。
其次，前者定罪基于形式判斷與實質(zhì)判斷的統(tǒng)一，后者不構(gòu)罪則基于形式要件的缺乏。
根據(jù)妨害傳染病防治罪的條文，“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”的罪狀表明，本罪針對傳染病的規(guī)制范圍僅包括甲類傳染病與采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病。
從形式判斷角度，新冠傳染病彼時已經(jīng)在行政管理上采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施，符合妨害傳染病防治罪的客觀要件。自不必贅言。
從實質(zhì)價值判斷角度，妨害新冠傳染病防治行為是否達到了引發(fā)甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險，是需要進一步論證的問題。新冠傳染病“乙類甲管”期間，過去的司法實踐表明諸多妨害新冠傳染病防治行為被認(rèn)定構(gòu)成妨害傳染病防治罪，并部分已判決。實然層面上，司法機關(guān)已經(jīng)認(rèn)為彼時的妨害新冠傳染病防治行為具有刑法社會危害性。按照這個邏輯，彼時的妨害新冠傳染病防治行為，實質(zhì)上具備了刑法上的社會危害性，形式上符合了本罪客觀要件的描述，已經(jīng)符合本罪的犯罪構(gòu)成要件，按照妨害傳染病防治罪處斷自然是沒錯的。
而解除新冠“乙類甲管”后，新冠傳染病便不再是“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，便不符合妨害傳染病防治罪的客觀要件。即便是，仍然認(rèn)為解除前后的妨害新冠傳染病防治行為的社會危害性沒有明顯變化，也因缺乏形式判斷要件，而不構(gòu)成妨害傳染病防治罪。
但是，問題來了，同樣社會危害性的行為，前后的刑法條文未有變更的情況下，僅僅行政管理措施的變動，而出現(xiàn)了罪與非罪的尷尬局面。這是“誰”的問題？
這本質(zhì)上是行刑銜接的問題，也是刑法立法技術(shù)的問題。
我國刑法典中不乏關(guān)于“違反···行政法律規(guī)定”的類似表述，也直接引用了大量行政法規(guī)中的用詞，諸如“甲類傳染病”、“假藥劣藥”、“醉酒”等等。這種表述基于刑法條文簡化，通過立法技術(shù)上設(shè)定，直接引用行政法規(guī)用詞的同時，也帶來了行政判斷標(biāo)準(zhǔn)。基于法秩序的統(tǒng)一性原理，對于上述行政法規(guī)用詞的界定與判斷，形式上仍要根據(jù)行政規(guī)定予以認(rèn)定。與此同時，刑法保留了自己獨立而特有的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，很遺憾的是，往往在司法實踐中，刑法的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)常常被忽視，而直接與行政法規(guī)的形式判斷混為一體。這是值得警惕的司法問題。
因此，刑法事實上將自己的形式判斷要件，部分交予了行政管理，或者說，行政犯的認(rèn)定有賴于行政管理標(biāo)準(zhǔn)。這是罪刑法定原則的使然。但是，需要考慮的是，行政管理措施的“多變”，也為刑法條文的安定帶來了極大的不確定性，也有違于罪刑法定原則的明確性。基于罪刑法定原則的精神，考慮到前后的罪刑均衡，對于解除新冠傳染病“乙類甲管”前后的妨害防治行為并沒有出現(xiàn)社會危害性明顯差別的情況下，刑法適用不應(yīng)當(dāng)因為行政管理的“多變”而恣意變動，更不應(yīng)該出現(xiàn)罪與非罪的巨大差異。故而，對于新冠“乙類甲管”期間的妨害新冠傳染病防治行為，應(yīng)適當(dāng)考慮行政管理措施的變化。對于未決的，建議予以相對不訴；對于已決生效的，建議在執(zhí)行環(huán)節(jié)予以從寬執(zhí)行。
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