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議議失職父母監(jiān)護權的“剝奪”

2014年第06期    作者:計時俊 朱妙 王娜 徐斌 周憶    閱讀 12,773 次

本期主持：計時俊上海華夏匯鴻律師事務所主任、市律協(xié)未成年人權益保障研究委員會主任

嘉賓：朱妙上海市高級人民法院少年法庭指導處處長

　王娜上海政法學院副教授、法學博士

　徐斌上海市陽光社區(qū)青少年事務中心長寧站站長

　周憶上海長江律師事務所律師、市律協(xié)未成年人權益保障研究委員會秘書

文字整理：許倩

 

計時俊：最近，民政部、最高人民法院、公安部等部門正在著手研究建立完善未成年人監(jiān)護干預制度，制定困境未成年人家庭監(jiān)護干預政策，相關指導性意見擬于今年年內出臺,希望通過行政與司法相銜接，實現(xiàn)對監(jiān)護人監(jiān)護權的轉移。

       今天我們討論的話題是如何剝奪“失職父母”的監(jiān)護權?！笆毟改浮蹦壳霸谏鐣洗嬖诘帽容^多，目前所看到的案例中，有父母親都吸毒或販毒被抓了，還有些父母親虐待孩子的，或者使用冷暴力將孩子置之不理任其自生自滅的等等。如果將孩子留在這樣的父母親身邊，可能會造成他們心靈上的創(chuàng)傷，甚至可能影響到他成年后的人生軌跡，對未成年人的未來造成很大的損害。國外有很多剝奪父母監(jiān)護權的實際案例，但在中國目前還沒有出現(xiàn)可參考的案例，所以今天請了幾位專家，來共同探討這個話題，希望能夠理順思路，明確何為“監(jiān)護權內容”、何為“父母的失職”、如何剝奪或者暫時限制“失職父母監(jiān)護權”等問題。周律師，請您先來談談什么是監(jiān)護權吧。

       周憶：根據(jù)《民法通則》第16條第一款的規(guī)定：未成年人父母是未成年人的監(jiān)護人。除了這條以外，另外關于監(jiān)護權的具體細則是在最高人民法院《關于實施<民法通則>的若干意見》里，該意見第10條明確表示：監(jiān)護人的監(jiān)護職責包括保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活管理，保護被監(jiān)護人的財產，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其訴訟。實質上，這樣一個監(jiān)護權也是涵蓋了父母對子女的監(jiān)護義務。

 

       計時俊：在對未成年人的監(jiān)護權缺失方面，徐站長，在您的實務工作中，您應該碰到過很多這樣的一些父母的監(jiān)護權沒有履行完整或你們認為可能需要剝奪或轉移的一些案例？

       徐斌：我來自于上海市陽光社區(qū)青少年事務中心，簡稱“陽光中心”，主要是從事本市14到25周歲未進一步就學、就業(yè)青少年的服務工作，我們平時會接觸到很多的個案。今年3月我碰到一個案例，這個孩子五年級的時候父母親離婚，父親又找了個外來媳結婚，并生養(yǎng)了一個女兒。當時他父母親離婚之后，母親本想把孩子接來撫養(yǎng)，但由于父親傳統(tǒng)思想作祟，不允許她帶走孩子，所以之后母親和孩子就沒有了什么聯(lián)系。父親二婚后，不太管孩子，小孩一直在網(wǎng)吧留宿，被我們的社工發(fā)現(xiàn)后接了回去，由于這事不合法，社工又送孩子回到了他再婚父親的家庭。孩子告訴我們，再婚的父親和繼母經(jīng)常辱罵他、打他，自己在這個家庭缺乏安全感，所以長期流浪在外。我們后面試著聯(lián)系過長寧區(qū)社會救助站，救助站的領導覺得孩子很可憐，愿意接收這個孩子，但是他們提出了個問題：這孩子在監(jiān)護站里的日常生活誰來照料、誰來監(jiān)管他的安全？這是個責任意識問題，這事談到后面也就不了了之了。后來這孩子實在忍受不了，就去找他的母親，然而他的母親卻已經(jīng)搬走不知所蹤。所以我覺得這樣一個離異家庭包括后面的重組家庭，在整個過程中，作為父親和母親都沒有很好地去關心這個孩子的心理問題，那一刻在孩子的心里已經(jīng)埋下了一顆種子：我是一個沒人要的孩子。就這個問題我們去問過領導和長寧區(qū)少年法庭，他們現(xiàn)在也在極力去促成建立一些兒童庇護所，能夠在父母失職、沒有監(jiān)護能力的過程中，能夠保護關心孩子，讓他們不要因為父母的情況產生更多的心理問題。

 

       計時?。盒煺鹃L其實提了個很尖銳的問題：就是當父母親出現(xiàn)“失職的”時候，該由哪一方介入?他前面講了社工站介入于事無補，因為沒有法律授權，也沒有行政執(zhí)法力，更不能代替父母。那么按照王娜教授您的研究來看，您認為有沒有這樣一種可能性，去剝奪失職父母親一方或雙方的監(jiān)護權，而由社會機構或者國家委托監(jiān)護？

       王娜：根據(jù)我國法律的規(guī)定，父母有法定的監(jiān)護權，當他們不履行監(jiān)護職責時，比如根據(jù)《未成年人保護法》、《民法通則》的規(guī)定，法院是可以撤銷其監(jiān)護權，但是在現(xiàn)實中沒有一個可參考的案例，這是因為我們國家兒童福利制度不健全所造成的。在這種情況下，國外是有一系列完善的配套制度的。針對失職的父母，可以臨時轉移或者剝奪其監(jiān)護權。同時，針對困境家庭，還有一系列補救措施，國家和政府會出面進行干預，相關的一些專業(yè)人員、社會工作者也會介入，幫助這個家庭和孩子建立比較好的聯(lián)系，使得監(jiān)護權能順利履行。第一種途徑是臨時轉移，就是在緊急的情況下，父母的監(jiān)護權可被政府臨時接管過來，他們有臨時安置兒童的一些機構，孩子可以在這些機構里得到比較好的照顧；第二種途徑是寄養(yǎng)家庭，就是將困境中的兒童寄養(yǎng)在符合一定條件的其他家庭中得到照顧，政府支付一定的費用，并且在寄養(yǎng)的過程中，政府有關部門或者社會有關組織和寄養(yǎng)家庭進行定期溝通，甚至進行輔導培訓；第三種途徑就是徹底剝奪監(jiān)護權，剝奪父母的監(jiān)護權后孩子被轉移到國家專門設立的福利機構或者是通過收養(yǎng)來處理?？傮w上，這要根據(jù)父母監(jiān)護權的履行能力和履行狀況來選擇不同的處理辦法。在整個過程中，兒童利益最大化一直是個最基本的原則。在處理失職父母監(jiān)護權的過程中，除了幫助父母、孩子之外，首要前提是要保障孩子安全幸福長久地生活。

       國外在剛開始解決這類問題時，只是由國家設立專門的兒童福利機構把兒童接管過來，后來才逐漸發(fā)展出寄養(yǎng)制度。為什么要建立寄養(yǎng)制度？我們知道寄養(yǎng)者是沒有監(jiān)護權的，建立這種制度的原因就在于國家設立的專門福利機構里面沒有家庭氛圍，不利于孩子的健康成長。為了孩子的健康成長，還是需要有一種家庭的氛圍，因此設立了寄養(yǎng)制度。最后還有收養(yǎng)制度，就是完全剝奪父母的監(jiān)護權，重新構建養(yǎng)父養(yǎng)母的監(jiān)護權，這也是從孩子健康成長的角度來考慮。所以這些機制是非常完善的。我們國家在這方面太欠缺了，面臨的問題是：父母監(jiān)護權被剝奪或者臨時轉移以后，孩子怎么辦？如果這些制度能構建立起來的話，我相信法院撤銷父母的監(jiān)護權后，針對這些孩子的補救配套制度還是能夠實際發(fā)揮作用的。

 

       計時?。耗敲?，我們又如何認定父母構成“失職”？或者說怎樣的一種“失職行為”可以構成被剝奪監(jiān)護權的法律要件？關于遺棄，《刑法》上已經(jīng)有了明確的說法了，但若父母嚴重體罰孩子，雖不是長期虐待，但有可能打傷了孩子，這是不是“失職”呢？朱法官，您怎么看待這個問題？

       朱妙：其實這個問題是我一直都在苦苦思索的問題。我先說“失職”的情況，有幾個概念：第一，從刑事角度來說，虐待或遺棄孩子是“失職”，甚至可能構成刑事犯罪，但是法律條文里規(guī)定“情節(jié)惡劣的”才構成犯罪，打孩子甚至打傷孩子或者是完全不管孩子，什么程度是情節(jié)惡劣？法律沒有明確的規(guī)定；第二，從民事角度來說，“失職”的概念也不是很清楚，這需要法律進一步界定。法院有權利去剝奪“失職父母”的監(jiān)護權，從法律規(guī)定來看，我們首先根據(jù)的是《未成年人保護法》，其第53條有較確切的法律規(guī)定，比《民法通則》規(guī)定得更明確一些。但是這條規(guī)定是先要有有關單位或個人起訴到法院后才能實施，所以首先要明確哪些是有關單位和個人，誰來起訴。最近幾年，我都在關注這個問題，比如說前年，團市委權益部曾經(jīng)跟我說起他們曾碰到過一個一直在外流浪的孩子，這個孩子被陽光社工找到后，來詢問可不可以起訴到法院？我們認為，要想剝奪他父母的監(jiān)護權，首先得提供相應的“失職”的證據(jù)；其次如果剝奪了父母的監(jiān)護權，那么新的監(jiān)護人是誰？這是擺在法院面前非常切實的一個問題。我今年特別關注這類案子，一直想要推進這類案子的解決，我知道今年市婦聯(lián)做了個調研，就是在本市有一些滯留在醫(yī)院的嬰兒，父母生下他們之后就遺棄在醫(yī)院，原因有的是因為身體殘障，有的是有醫(yī)療糾紛。我就在想，如果相關部門能聯(lián)手起來解決一到兩個典型案件，這就表示了國家要履行對這些孩子的監(jiān)護職責。我去市婦聯(lián)商議，市婦聯(lián)表示愿意起訴。那么孩子由誰監(jiān)護呢？我又找到市民政局，根據(jù)政策，民政部門監(jiān)護的是“三無”兒童，那些被遺棄在醫(yī)院的孩子大部分是找得到父母的，因此原則上民政部門是不會接管這些孩子的。民政部門讓我們做一到兩個典型個案，如果判決剝奪父母的監(jiān)護權，那么民政部門會接管。如果我們找個健康的孩子，有可能被新的家庭收養(yǎng)或寄養(yǎng)，是否會對他更好？商議下來之后，我們就選了兩個被遺棄的孩子，然后再和公安機關商議，因為《未成年人保護法》里規(guī)定剝奪監(jiān)護權是要經(jīng)教育不改才可以實施的，我們能想到的就是由公安機關來進行教育。所以和公安機關商量讓其介入，由醫(yī)院去公安局報案，通過公安機關偵察、取證的努力，找到孩子的父母并對他們進行教育。我們和公安機關商量，如果反復教育之后，父母還不愿接孩子回去，就先從采取行政措施開始，動用《治安管理處罰法》進行警告、拘留處罰，把這些事情都做好。如果證據(jù)確認下來之后，父母還是不愿意接孩子回去的，則讓婦聯(lián)到法院起訴，由法院剝奪他們的監(jiān)護權，然后讓民政部門把孩子接去，這樣就能把這兩個案子落實到位。

       這兩個案子是從年初開始辦的，到“六一”兒童節(jié)之前，從婦聯(lián)方面得到了好消息，我們選的兩個案例，這兩個家庭的父母都愿意把孩子接回去，這是個圓滿的結果，但是對法院來說我們做不成典型案例了。我為什么要選這兩個典型案例呢？第一，因為孩子父母都是吸毒的，他們沒有監(jiān)護能力，公安機關就要調查他們吸毒是否到了要戒毒的程度；第二，其中一個孩子已經(jīng)三歲了，父母將孩子遺棄了三年，那么是不是可以考慮從刑事犯罪的角度剝奪父母的監(jiān)護權，然后為孩子再找一個新的家庭。這兩個案子圓滿解決后，我又跟婦聯(lián)商議愿不愿意再做其他的案例，大家都期待我們法院能推出一些典型的案例。這次準備找三到四個案例，當然我還是希望孩子能回到原生家庭的。

 

       計時?。何以谙?，如果剝奪了父母的監(jiān)護權，把孩子委托給某個機構或經(jīng)過考察的個人進行撫養(yǎng)，撫養(yǎng)了一段時間以后，親生父母有能力了，也為孩子創(chuàng)造了比較好的家庭氛圍，親生父母想收回監(jiān)護權，是否能接回孩子，這方面大家有什么思考么？

       周憶：這個我們國家目前沒有任何的法律規(guī)定。參考國外，國外有一個非常完整的評估體系，包括家長怠于履行監(jiān)護職責的情況是應該徹底剝奪還是臨時讓渡監(jiān)護權，以及家長申請恢復監(jiān)護權時，對其進行評估，以確定能否恢復，都有非常完整的規(guī)定。而這點在國內恰恰是最欠缺的，昨天我看了個新聞，就是關于遺棄兒童的，濟南搞了個“棄嬰島”，4天丟了44個孩子，目前濟南在考慮對一周歲以上被遺棄孩子的父母以遺棄罪來立案查處。

       王娜：剛才朱法官談到的市婦聯(lián)的課題，實際上就是我們上海政法學院刑事司法學院接受市婦聯(lián)委托承擔的咨詢課題，即“上海市醫(yī)院內困境兒童現(xiàn)狀調查與對策研究”。您說的案例包括整個調研過程我都親自參與了，最后的結果應該來說是比較令人欣喜的，孩子們畢竟得到了妥善的安置，不再滯留在醫(yī)院里。但是與我們一開始課題立項時的初衷有點差距，我們本來是想通過典型案例推進法院撤銷監(jiān)護權機制的運作。但是，目前確實存在一些問題，包括周律師剛才提到的評估機制在內的系列配套機制是欠缺的。

       實際上，我感覺真正的問題是我們關于兒童福利、兒童保護的法律理念還有待提升。兒童利益最大化才是法律制度建構的一個基本原則，如果堅守這樣的立場的話，就會構建完備的沒有死角的機制。就像剛才周律師提到的監(jiān)護權履行狀態(tài)是一個動態(tài)評估的過程，而且是由專業(yè)人士進行評估的，包括社工、國家民政部門專業(yè)人士等一起對未成年人的成長環(huán)境狀態(tài)進行評估，包括對他們的家庭情況、父母的監(jiān)護能力、生活狀態(tài)、孩子的健康狀況、心理狀況等所有的事項和情態(tài)都進行一系列的動態(tài)評估。評估出來后會分為低、中、高三種風險，不同的風險等級有不同的制度來應對。比如剛才朱法官提到的案例當中，父母一直吸毒會影響孩子的監(jiān)護，如果機制建構起來，通過評估其父母不適合監(jiān)護，那么國家將不會允許這些父母來監(jiān)護，政府會有專門機構為孩子提供安全幸福持久的照顧。

       關于國家親權的理念，有人提出救濟窮盡的原則，前面所有的途徑都用過了，國家才能出面，否則會撕裂親情，破壞家庭關系，這是一種說法。但實際上，國家親權是強大的后盾，時時刻刻是準備沖在前面的。孩子和家庭與國家的關系是什么？首先孩子在家庭里不是父母的附屬品，是個獨立的、有主體地位的人；其次父母的職責是保證孩子安全健康幸福地生活，一旦父母沒有這個能力或沒有這個意愿，國家隨時就出面了。所以從這個角度來講，兒童利益最大化是基本原則。目前，我國的缺陷是制度的設定還是建立在原來的老觀念上，認為孩子首先是屬于父母的、家庭的?，F(xiàn)在為什么有很多人擔心棄嬰島一設立，有很多家庭的孩子被丟棄了，怎么辦？而且民政部門也有類似的擔憂，如果設立了普惠制的兒童福利制度，很多家庭會逃避責任，把所有的事情都推到政府的身上，怎么辦？這種擔憂的基本前提就是，孩子首先是家庭管的，最后才是國家管的。但實際上，孩子首先是有主體地位的人，無論是父母、國家、社會，首先要保證他的安全幸福，在這樣的前提之下，建立起來一系列兒童利益最大化的制度就不是問題了。

 

       計時?。杭幢阄覀冇邢鄳姆沙绦蛞?guī)定，法院可以剝奪“失職父母”的監(jiān)護權，而我們國家法律對于后續(xù)的制度建設還是有很大的缺陷。假設順著朱法官的說法，成功做了一個案例，法院把孩子指定給某一個民政部門接管，那么會不會有人提出異議：為什么孩子給這個民政部門而不是另一個部門照顧？是給這個機構而不是給某個個人撫養(yǎng)？關于這樣的異議我們應該怎么處理呢？

       朱妙：我說做個案是在沒有辦法的情況下的辦法，是不得已而為之的，但是最根本的問題我是贊成立法，一定要立一部《兒童福利法》。我舉一個例子，我去臺灣，參觀臺灣的少年法院，叫少年與家事法院，就是把刑事和民事整合在一塊兒。我走進一個房間，看到有個長條桌，桌上放了很多有類似大陸民政局、勞動局的名牌，大概十幾個單位一字排開，我們覺得很奇怪，問他們?yōu)槭裁捶ㄔ汉瓦@么多單位有聯(lián)系，他們介紹這就是根據(jù)《兒童福利法》的規(guī)定，這些所有的政府部門都和兒童福利、兒童保護有聯(lián)系，《兒童福利法》里規(guī)定得很清楚，這些部門該做什么。所以，如果法院收到一個兒童保護的案子，判決中需要哪個單位做什么事，都分工明確，不是像我們去婦聯(lián)或公安機關商議，而是法律具體規(guī)定了哪個部門應該做什么，不作為就要負責任。父母被剝奪了監(jiān)護權以后，要明確應該是什么樣的家庭去收養(yǎng)或寄養(yǎng)；如果沒有，就應明確國家應該如何安置孩子。然后這當中會涉及到周律師提到的評估，還需要明確應該是什么機構對兒童的心理情況、身體健康等進行評估。我們現(xiàn)在碰到新的收養(yǎng)家庭，可能戶口報不進，這是很現(xiàn)實的問題，我認為這需要通過《兒童福利法》來解決的，其規(guī)定得越細越好，哪個部門應該做什么、怎么做，這就不需要憑個人的能力把方方面面都擺平了。

       周憶：我們去年做了一個監(jiān)護權臨時轉移的課題，當下依據(jù)我國法律來試圖進行父母監(jiān)護權的臨時轉移確實象朱法官說的那樣存在很多障礙。第一，《民法通則》上說父母沒有監(jiān)護能力，怎么判定，當初我們還查過《刑法》，遺棄罪是公訴案件，可以由檢察院起訴，但是虐待罪是自訴案件，那么這里就有個悖論，一個未成年人被監(jiān)護人打罵，誰來幫他起訴，監(jiān)護人自己不可能起訴。而且就如剛才王教授說的那樣，我們長久的習慣一直覺得管教孩子是家庭內部的行為，很多時候覺得父母打罵是應該的，沒有出現(xiàn)嚴重后果是不會有人來干涉的，很多案子中父母把孩子打得遍體鱗傷上了醫(yī)院，最后也是以教育為主。我們就在探討，誰來起訴？就像朱法官剛才說的，有關單位和個人到底是誰？后來查了一下，婦聯(lián)下面有個婦女兒童工作委員會，我們曾經(jīng)提議過是不是可以給這兩個單位的權力再大一點，讓他們來做起訴的主體。如果由他們起訴，孩子的監(jiān)護權確實可以轉移;那么孩子由誰來管？我們查了《收養(yǎng)法》，父母健在的孩子不屬于該法調整的范圍，那后來我們又查到民政部有部《寄養(yǎng)條例》，當時以為這部條例和國外的寄養(yǎng)規(guī)則接近，后來發(fā)現(xiàn)完全沒關系，我國的寄養(yǎng)主要也是針對孤兒，這樣有一部分孩子就完全流離在法律以外了。同樣的案例我也碰到過一個，我做法律援助，有一個小孩，從他十四歲開始我?guī)退隽巳涡淌罗q護人，這個孩子剛滿十四歲就因為搶劫被法院判處刑期，到他十八周歲又因為犯罪幫他辯護。最后一次，他的母親來了，才知道孩子生長在一個雙吸毒的家庭，父母長期戒毒。接觸這個案例后，我曾經(jīng)寫過一個提案，最后教育部門回復：這其實是個多頭協(xié)調工作的事情，單單靠教育局沒法做。碰到這種情況，我們的學校、醫(yī)院、社區(qū)是不是應該有報告的義務，應不應該向公安機關報案，現(xiàn)在這方面的規(guī)定沒有。

 

       計時?。喊凑崭魑滑F(xiàn)在所知，我國的《兒童福利法》有什么立法上的進展么？

       朱妙：從整個法律來說，《兒童福利法》好像沒什么太大的進展，但是我知道國務院層面大概在委托民政部做兒童救助方面的一些規(guī)定。還有個最新的進展就是最高人民法院、公安部和民政部在起草一個規(guī)定，在第三稿以后，把檢察院也拉進來了，在做一個類似于司法解釋的幾個部委的內部規(guī)定，就是把這一套流程定下來：誰來發(fā)現(xiàn)兒童監(jiān)護的問題，發(fā)現(xiàn)后由公安機關出面做一些緊急的救護，把孩子送到福利機構暫時保護起來；然后誰起訴到法院，法院在什么情況下可以判決剝奪父母的監(jiān)護權，有些是永久剝奪，有些是一年以后可以申請恢復監(jiān)護權；法院判決后，民政部門應該做什么，其中還包括社會組織如何對孩子進行評估。據(jù)說年底前這幾個部委的規(guī)定可以出臺了。第三稿我去討論了一次，現(xiàn)在發(fā)下來普遍征求意見的是第四稿，如果這個規(guī)定可以出臺，可能可以解決實際中的一些問題，但我還是期望最后能出臺一部《兒童福利法》，把所有職能部門的職責法定化。今年年初的時候，市人大曾經(jīng)要做一個五年立法規(guī)劃，廣泛向社會征集五年立法規(guī)劃的提案，我就提出上海能否出臺一部《兒童福利條例》，我覺得全國層面出不了《兒童福利法》的話，上海的兒童保護相對來說還是走在全國前面的，就像原來上海先制定《未成年人保護條例》，然后再有全國的《未成年人保護法》。但是我的提議沒有被接受，今天我們討論這個話題就是起一個推動的作用，希望大家都能呼吁。

 

       計時?。河袀€問題我很好奇，父母撫養(yǎng)孩子天經(jīng)地義，但如果國家通過法律把監(jiān)護權剝奪了，那是不是同時也剝奪了撫養(yǎng)權，還需要再付撫養(yǎng)費么？

       王娜：撫養(yǎng)權、監(jiān)護權還有親權，它們是有區(qū)別的。目前中國的監(jiān)護權是以親權為基礎的，父母首先是法定監(jiān)護人，然后其還可以委托監(jiān)護人，這說明監(jiān)護權和親權是兩個概念。監(jiān)護權是監(jiān)護人對于未成年人人身權益、財產權益所享有的監(jiān)督、保護的身份權；撫養(yǎng)權是指父母對其子女的一項人身權利。撫養(yǎng)有婚生的撫養(yǎng)與非婚生的撫養(yǎng)之分，在現(xiàn)實生活中由于各種原因，導致父母對子女的撫養(yǎng)權得不到很好的保障。父母對孩子有撫養(yǎng)義務，即使監(jiān)護權在臨時剝奪的情況之下，并不代表父母的撫養(yǎng)義務也一并取消，父母仍然需要支付撫養(yǎng)費。這仍然需要我們在理念上有所轉變，雖然父母生下孩子，但是如果父母探望或接近孩子對其成長不利，從兒童利益最大化的角度來考慮，國家的公權力是可以干預的。原來我們以為孩子和父母之間的關系是家庭內部的關系、私法上的關系，但是現(xiàn)在慢慢轉變成公法調整的對象，就是公權力可以干預家庭關系，尤其涉及到兒童利益方面。這就是從保護兒童安全幸福長久健康成長的角度出發(fā)，不管是誰，都必須以這個作為基本原則，如果違背了這個原則，國家有權干預，而且國家會建立一系列配套完善的機制來彌補這個缺陷。

 

       計時?。何易蛱焱砩峡措娨?，有檔節(jié)目叫《1/7》，講了江蘇盱眙有個在外打工三年未回家的家長，女兒自從上學以后就沒看到過父母親，盱眙法院做了這樣一個嘗試，給她的父親發(fā)了一份《督促令》，大致內容是說鑒于他的孩子已經(jīng)很久沒看到父母親了，雖然父母每月都有錢寄回來，但孩子由爺爺奶奶看護，爺爺奶奶身體不好、行動不便，小女孩在讀書之余還需要照顧爺爺奶奶，所以現(xiàn)在法院督促家長履行父母親的監(jiān)護權、撫養(yǎng)權，要求該父母回來看望孩子。這樣一個《督促令》，按照朱法官的看法，你認為有法律依據(jù)么？

       朱妙：好像沒有法律依據(jù)，不過這是個創(chuàng)新的做法，但《督促令》如果發(fā)出去以后，父母堅決不回來怎么辦？前段時間立法，讓子女經(jīng)常回家看看，法律規(guī)定了有時候也會是一紙空文。其實在兒童保護這方面，問題實在太多了，沒辦法面面俱到，但是我們確實首先要樹立國家親權的理念，先要有國家可以干預的概念，但是現(xiàn)在大家還沒有接受這個理念，所以非常困難。

 

       計時?。何覀円恢痹谛麄髡f“孩子是國家的未來”，未成年人不僅僅是屬于家庭的，他們其實也是屬于國家的，所以我們有責任對國家的“將來”進行培養(yǎng)，如果父母做不好，就由國家出面來做，由國家來保護。對此，各位有什么建議么？

       王娜：我們現(xiàn)在中國的兒童包括未成年人的保護是建立在一個輔助型或救助型的基礎上，首先關注的是孤兒、父母下落不明的孩子等，一旦家庭成員健在，好像就找不到救助的途徑了，它不是一個普惠制。2013年民政部提出要建立適度普惠制的兒童福利制度，目前我們還處于提倡適度普惠制的階段，實際上《兒童福利法》應當是普惠制的，也就是所有兒童都在《兒童福利法》的調整范圍內。普惠制福利制度的構建，前提和基礎就是剛才講的國家親權作為后盾的兒童利益最大化原則。那么，是不是說國家全攬了呢？不是的，應該是社會上全體力量都要參與，這樣的制度才算完整。像剛才提到的評估以及孩子以后的監(jiān)護權指定給誰，可以是政府設立的兒童機構，也可以是民間組織機構，可以由政府購買服務，也可以是自發(fā)組織的慈善組織，這樣就會構建一個非常完備的體系，所以歸根結底還是理念要轉變。

       朱妙：最近我就想推動建立一個慈善基金組織，因為我們在法院看到可憐的孩子實在太多了，有刑事案件中受傷的未成年人，其中有些是到法院來起訴的困難家庭的孩子，他們身患需要長期治療的疾病，現(xiàn)在我們法官都是自掏腰包，這個捐助其實解決不了問題。

       周憶：我們現(xiàn)在關注兒童福利的社會組織都不多，而且現(xiàn)在大多數(shù)的基金會公信力不足，這筆錢由誰管？那么大一筆資金，不說盈利，至少這筆錢要用到合適的地方去，確實用在孩子身上。所以還是要像朱法官所說的，不如一步步走，先從民政部門開放的口子把公益組織建立起來。

       徐斌：我聽大家討論了那么多，提到一個問題：對于這些孩子如何用法律的力量來幫助他們？除了法律力量還需要社會力量的參與，不單單是從兒童福利最大效益的法律層面讓國家、讓每個人了解孩子是個單獨的個體，不是父母的附屬品。應該讓社會也有這樣一個視角：每個孩子都是我的孩子，我作為一個成年人，對每個孩子都有一定的社會責任。大家都知道，一部法律的出臺會經(jīng)歷很漫長的時間，但是我們不能在這時間里不作為，這時就需要社會的力量，不管是基金會、慈善組織、社會組織都要先于法律一步，可能會碰到很多挫折，即使不規(guī)范，也會成為以后討論的一個話題，會逐步規(guī)范起來。

       前面大家都在說孩子的監(jiān)護權問題，我真的覺得不是錢的問題，我們街道以前也搞過一個“三無流浪未成年人”的收容工作，街道愿意提供場地、資金等，但不愿意承擔監(jiān)護責任，包括之前長寧法院少年庭的孩子被丟棄在法院門口，判案的法官只能把孩子領回去，送到救助站，他們愿意提供物質條件給孩子，但孩子24小時的安全誰來負責？這是個問題，我覺得應該好好討論一下。還有個問題是誰來評估父母有無監(jiān)護權，我們現(xiàn)在和長寧法院在做一個項目——未成年人民事案件社會關護工作。以前未成年人的很多案件會涉及到刑庭，在民庭這塊很少有人關注，但在父母離婚案、撫養(yǎng)權更替、撫養(yǎng)費變更中，最受傷害的是兒童。當時市高級人民法院和團市委簽署了合作備忘錄，里面談到能否以社會組織比較中立的第三方身份介入到民事案件的糾紛中，尤其是離婚案件，長寧區(qū)可能是做得最早最全的，其他區(qū)只是做了典型的個案。長寧區(qū)從2012年開始已經(jīng)做了七十幾個案例，主要是三個方面：一個是離婚的撫養(yǎng)權，一個是撫養(yǎng)費糾紛，還有是撫養(yǎng)權更替。我們做的時候是兩個社工一組，進入被告和原告的家庭，去了解原告和孩子的互動關系，也會和孩子單獨交流，但是孩子至少要有一點行為能力，會有一個訪談的提綱，諸如就學情況、父母的關心程度、身體健康程度等等。我們在和孩子聊完之后，會寫一份走訪報告給法院，作為之后判案的一個依據(jù)。我們今年也在總結這兩年的工作，發(fā)現(xiàn)社工介入之后，不應單單只做證據(jù)調查，社工更大的工作效應是未成年人的心理輔導這樣一個層面。因為很多孩子其實很受傷，以防御姿態(tài)把自己包裹起來，成人是看不到的。我們現(xiàn)在很多社工具備心理咨詢師的資格，用些簡單的心理工具和孩子溝通，適時地給孩子心理輔導，我覺得這是我們社工介入這個民事關護工作中最重要的。包括前面談到的父母把孩子遺棄了，孩子在一個星期或幾天內住在救助站，我們的社工也會做工作，去找到父母，了解家庭發(fā)生了什么事，是不是父母之間有一些矛盾，看能否先緩和父母的矛盾，再統(tǒng)一思想，把孩子接回來，這是用社會化的柔性方式處理問題，因為法律是剛性的。

 

       計時?。航裉齑蠹业恼勗捵屛蚁肫鹞以诜▏雎蓭熤頃r接觸到的法國人的離婚案子。法國夫婦的離婚，尤其是有婚生子女的夫婦離婚，是需要經(jīng)過心理醫(yī)生的評估的。醫(yī)生不僅評估離婚夫婦的心理健康，還要評估離婚給孩子帶來的影響。在中國，有兩個孩子的家庭，離婚時通常是父母各帶一個，而法國人則是先評估孩子的想法，如果兩個孩子想在一起，一般就不會把他們分開，否則他們會覺得割裂了親情。而且他們會分析，單親父親或單親母親帶著兩個孩子對社會造成的損失各是多少，法官在判決的時候會有傾向性，依據(jù)就是心理醫(yī)生的評估報告。

朱妙：正好計律師說到這事，我要表揚一下我們的法官。法國有專門的心理醫(yī)生評估，而我們這邊也有自己的特色：第一，社工發(fā)揮作用，而且在社工里盡可能選有心理咨詢師資質的人幫我們做相應的關護工作，他們做得非常到位；第二，我們的法官很辛苦，自己在學心理學，每個人培訓一年考心理咨詢師，現(xiàn)在我們少年庭法官有30多個人考出來了。如果有人愿意出資，那我們就可以給孩子請最好的專業(yè)心理咨詢師。

 

計時俊：沒想到今天的話題會引起這么多的爭論，有各種各樣不同的思考角度，但也有些共性的東西，那就是必須要推動《兒童福利法》的立法。在《兒童福利法》頒布之前，可先通過國務院各部委的部門規(guī)章邁出第一步，也可以推動我們上海的《兒童福利條例》的出臺，通過地方立法的方式邁出地方上的一小步，這地方立法的一小步可能會帶動全國各省市兒童福利立法的一大步，最終促成全國層面《兒童福利法》的產生，今天在座的各位都會是中國《兒童福利法》的推動者，也將會是中國《兒童福利法》誕生的見證者。非常感謝各位嘉賓的參與。●

（本文內容根據(jù)錄音整理，為嘉賓個人觀點）