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【案情簡介】
2008年3月28日，建設(shè)單位A與總包人B分別簽訂支航道疏浚工程EPC總承包合同及停泊區(qū)疏浚工程EPC總承包合同。兩合同約定，疏浚土方約1,629,625立方米和324,019立方米；疏浚土運(yùn)距約10公里。A在合同簽訂前的招標(biāo)補(bǔ)充答疑及澄清文件中說明：“疏浚土運(yùn)距如有變化，疏浚土的運(yùn)輸單價調(diào)整按以下公式計(jì)算：運(yùn)距為L（Km），當(dāng)L＞5Km時，單價調(diào)整額（調(diào)加或調(diào)減）為（L-5）×0.57/m3（含稅）。”同日，B與分包人C簽訂涉案疏浚工程的施工合同。
2008年7月14日，C與掛靠人D簽訂聯(lián)營施工合同，C將涉案疏浚工程交由D組織施工。
涉案疏浚工程于2008年4月2日開工，2009年2月25日完工。
工程竣工結(jié)算產(chǎn)生爭議，D在某海事法院起訴C要求支付工程欠款人民幣3,200余萬元，并將A和B列為被告要求承擔(dān)連帶責(zé)任。訴訟過程中，經(jīng)法院組織調(diào)解，雙方就無爭議部分工程價款先行達(dá)成部分調(diào)解協(xié)議，待決部分工程款為人民幣2,500余萬元。
海事法院歸納的爭議焦點(diǎn)之一是如何計(jì)算疏浚施工因運(yùn)距變化而增加的工程價款。A招標(biāo)時提供的蓄泥點(diǎn)至施工區(qū)的距離約為10公里，但該蓄泥點(diǎn)后來因未獲得審批而無法使用。施工過程中，實(shí)際使用的蓄泥點(diǎn)距離經(jīng)海事法院認(rèn)定約為20公里。原告D認(rèn)為，關(guān)于運(yùn)距變化調(diào)整運(yùn)泥費(fèi)單價計(jì)算公式中的L為實(shí)際運(yùn)距，該條款的含義是超運(yùn)距運(yùn)泥費(fèi)單價應(yīng)當(dāng)按實(shí)際運(yùn)距減5公里之差乘以0.57元計(jì)算，即按20-5=15公里計(jì)算超運(yùn)距費(fèi)用。而三被告A、B、C認(rèn)為，L為實(shí)際運(yùn)距與基本運(yùn)距之間的變量，超運(yùn)距運(yùn)泥費(fèi)單價應(yīng)按實(shí)際運(yùn)距減10公里再減5公里之差乘以0.57元計(jì)算，即按20-10-5=5公里計(jì)算超運(yùn)距費(fèi)用。
海事法院認(rèn)為，合同約定的價款中所含基本運(yùn)距為10公里，補(bǔ)充答疑及澄清文件中關(guān)于運(yùn)距變化調(diào)整運(yùn)泥費(fèi)單價條款的目的是，參考《沿海港口水工工程定額》確定因運(yùn)距增加導(dǎo)致的在施工合同約定價款之外應(yīng)增加的超運(yùn)距運(yùn)泥費(fèi)單價的計(jì)算方法，具體計(jì)算方法為實(shí)際運(yùn)距與基本運(yùn)距之差，即20-10=10公里乘以0.57元計(jì)算，故判決C向D支付工程款人民幣1,132余萬元。關(guān)于被告A和B是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，海事法院認(rèn)為D作為本案工程的承包人，未提供證據(jù)證明其完成了工程的具體施工，主張其為本案工程的實(shí)際施工人因證據(jù)不足而不能成立，故判決駁回要求A和B承擔(dān)連帶責(zé)任的訴請。海事法院判決后，當(dāng)事人均向某高院提出了上訴。
在海事法院一審期間，原告D在某區(qū)法院以委托合同糾紛為由起訴，要求B、C支付疏浚物堆放及處理費(fèi)用人民幣7,400余萬元，并由A承擔(dān)連帶責(zé)任。A和B提出管轄異議，認(rèn)為本案系因港區(qū)內(nèi)疏浚作業(yè)引發(fā)的糾紛，屬于港口作業(yè)糾紛，應(yīng)由港口所在地海事法院審理。但區(qū)法院裁定駁回管轄異議，后A和B上訴至中院，也被裁定駁回上訴。
區(qū)法院案件訴訟請求即疏浚土堆放及處理費(fèi)用金額較大，原告D此前從未提起過。而且，高院二審案件的裁判結(jié)果將直接影響區(qū)法院案件的裁判結(jié)果。倘若高院案件裁判認(rèn)定超運(yùn)距費(fèi)用，則意味著疏浚土已經(jīng)運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)，堆放及處理費(fèi)用必然發(fā)生，即區(qū)法院的案件將會支持原告訴訟請求；反之，區(qū)法院案件將敗訴。在此情況下，被告B聘請本所律師代理高院二審案件及區(qū)法院案件。
高院以D應(yīng)對關(guān)于按已完成工程的全部疏浚土方量計(jì)算增加運(yùn)距費(fèi)用的主張承擔(dān)舉證不能的法律后果為由，撤銷海事法院一審判決，駁回D的全部訴請。
關(guān)于區(qū)法院案件，在我方提出新的管轄權(quán)異議、主張?jiān)嬷貜?fù)起訴后，法院中止審理。在高院判決駁回D全部一審訴訟請求后，D申請撤訴，區(qū)法院裁定準(zhǔn)予而結(jié)案。
【代理意見】
我方代理高院二審案件后，認(rèn)為疏浚土超運(yùn)距增加費(fèi)用如何計(jì)算，其實(shí)是以疏浚土運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)為前提的，如果疏浚土根本未運(yùn)至蓄泥點(diǎn)，則何來疏浚土超運(yùn)距費(fèi)用。但是一審案件過多的關(guān)注了超運(yùn)距費(fèi)用如何計(jì)算，即對L-5的公式應(yīng)當(dāng)如何解釋，而忽略或者沖淡了疏浚土是否運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)這個前提基礎(chǔ)。所以，我方代理二審的重點(diǎn)工作是論證疏浚土沒有運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)，而不是如何理解L-5的公式。
一、對于“疏浚土是否運(yùn)至或者全部運(yùn)至蓄泥點(diǎn)”之事實(shí)發(fā)生爭議的，應(yīng)由負(fù)有履行義務(wù)的D承擔(dān)舉證責(zé)任，而非B就未運(yùn)至蓄泥點(diǎn)的疏浚土方量承擔(dān)舉證責(zé)任。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《證據(jù)規(guī)則》”）第五條第二款規(guī)定：“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。
D的施工工藝流程，即施工內(nèi)容包括：挖泥、運(yùn)泥、拋泥（至蓄泥點(diǎn)）、二次轉(zhuǎn)吹/吹填（至卸泥區(qū)），這些施工內(nèi)容之價款均包含在合同價款之中。故運(yùn)泥、二次轉(zhuǎn)吹義務(wù)系D應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，只有全面履行了上述義務(wù)才能獲得相應(yīng)的工程價款。
根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》前述規(guī)定，D應(yīng)當(dāng)就運(yùn)泥、運(yùn)泥至新的卸泥區(qū)附近、運(yùn)泥數(shù)量、進(jìn)行了二次轉(zhuǎn)吹、轉(zhuǎn)吹數(shù)量進(jìn)行舉證，而事實(shí)上，D并未完成上述待證事實(shí)的舉證，因此，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，即有關(guān)卸泥區(qū)的變更導(dǎo)致超運(yùn)距的主張不能成立，應(yīng)駁回其因運(yùn)距變更追加工程款之請求。
二、B及C提供的證據(jù)的證明力，無論在數(shù)量上還是在內(nèi)容上，均要明顯大于D提供的證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定疏浚土并未運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)，也未向新的卸泥區(qū)進(jìn)行二次轉(zhuǎn)吹。
根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第七十三條第一款“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先對各方證據(jù)的證明力大小進(jìn)行判斷,再確認(rèn)疏浚土是否運(yùn)至新卸泥區(qū)并進(jìn)行二次轉(zhuǎn)吹的事實(shí)。
在本案審理過程中，D提供的支持其主張疏浚土已經(jīng)運(yùn)至新的卸泥區(qū)并進(jìn)行二次轉(zhuǎn)吹的證據(jù)，僅有其在一審中提供的由B制作的《總包管理工作總結(jié)》和由A制作的《建設(shè)管理總結(jié)》。
相反地，可以證明疏浚土沒有運(yùn)至新的卸泥區(qū)并進(jìn)行二次轉(zhuǎn)吹的證據(jù)眾多，具體如下：
1.證人證言，證明涉案工程實(shí)際施工情況，疏浚土并未運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)，而是由泥駁船運(yùn)至距離疏浚區(qū)5公里左右的區(qū)域就拋卸了。
2.2008、2009年對于某區(qū)某島的航拍照片兩張，證明某島西一圍至西六圍某大道西側(cè)區(qū)域的地形地貌在施工前的2008年和施工后的2009年沒有發(fā)生任何變化，說明在西一圍至西六圍并未進(jìn)行任何相關(guān)施工作業(yè)。
3.2015年1月30日，某區(qū)某島拍攝的照片四張，證明至2015年1月30日，西一圍至西六圍的施工區(qū)域沒有堆放過任何D所稱的疏浚土。
4.E公司的《證明》、《收據(jù)》、《銀行進(jìn)賬單》、《收款回單》、港務(wù)費(fèi)繳納憑證、支付實(shí)際施工船舶柴油款的憑證、E公司《某造船基地碼頭區(qū)、移船區(qū)疏浚工程（第三標(biāo)）工程結(jié)算書》，證明涉案工程的實(shí)際施工人為E公司，且疏浚土沒有運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)。
5.涉案工程船舶及船舶所有人的《證明》，證明實(shí)際施工人并非D，涉案疏浚土也沒有運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)。
除了以上可以直接證明疏浚土沒有運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)也沒有進(jìn)行二次轉(zhuǎn)吹的證據(jù)外，還有其他證據(jù)材料也可以證明上述內(nèi)容。
【判決結(jié)果】
高院判決撤銷海事法院一審判決，駁回原告D的全部訴訟請求。
【裁判文書】
高院二審認(rèn)為，本案系航道疏浚合同糾紛。原告D所主張的增加運(yùn)距費(fèi)用的請求是否成立，應(yīng)結(jié)合本案事實(shí)及當(dāng)事人的舉證予以認(rèn)定。首先，D未依據(jù)合同約定及監(jiān)理例會的要求，提交任何有關(guān)增加運(yùn)距至指定蓄泥點(diǎn)的疏浚土方量的報(bào)告作為主張?jiān)黾舆\(yùn)距運(yùn)費(fèi)的依據(jù)。其次，本案工程為疏浚工程，即施工的航道和停泊區(qū)需完成合同約定的疏浚土方。本案工程的竣工驗(yàn)收表明的是施工的航道和停泊區(qū)已完成合同約定的疏浚土方符合相關(guān)工程的質(zhì)量規(guī)定，不代表D已將本案工程疏浚土全部運(yùn)至指定蓄泥點(diǎn)。因此，D不能僅憑本案工程已竣工驗(yàn)收而主張?jiān)黾舆\(yùn)距的費(fèi)用，其仍應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，舉證證明已將疏浚土運(yùn)至增加運(yùn)距的指定蓄泥點(diǎn)及運(yùn)至的具體方量。
關(guān)于《總包管理工作總結(jié)》《建設(shè)管理總結(jié)》，高院認(rèn)為這些是向政府所提交的工程竣工驗(yàn)收材料，并非出具給D以確認(rèn)工程完工及工程量，也不是訴訟中對D請求的自認(rèn)。而且，有關(guān)疏浚土運(yùn)至指定蓄泥點(diǎn)的內(nèi)容記載于環(huán)境保護(hù)管理的項(xiàng)下，即為對環(huán)境保護(hù)管理方面采取措施的陳述，而不是對本案已完成工程內(nèi)容的確認(rèn)。A和B庭審中還明確表示并由撰寫報(bào)告的職員出庭作證，說明其在工程總結(jié)中關(guān)于疏浚土處理的內(nèi)容與事實(shí)不符，僅是為通過竣工驗(yàn)收而制作，不具有真實(shí)性。據(jù)此，A和B制作的上述施工總結(jié)并不能表明A和B確認(rèn)D已履行將全部疏浚土運(yùn)至指定蓄泥點(diǎn)的義務(wù)，D僅憑上述施工總結(jié)主張?jiān)黾舆\(yùn)距的費(fèi)用依據(jù)不足。高院還對其他證據(jù)進(jìn)行逐一分析，最終認(rèn)定D未能提交證據(jù)證明其將疏浚土運(yùn)至指定蓄泥點(diǎn)及所運(yùn)至的具體土方量，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條第二款的規(guī)定，其應(yīng)對關(guān)于按已完成工程的全部疏浚土方量計(jì)算增加運(yùn)距費(fèi)用的主張承擔(dān)舉證不能的法律后果，故高院對其關(guān)于支付增加運(yùn)距費(fèi)用的訴訟請求予以駁回。三被告關(guān)于D未將全部疏浚土運(yùn)至指定蓄泥點(diǎn)的上訴主張成立，高院予以支持。一審法院由于舉證責(zé)任分配錯誤導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯誤，高院予以糾正。
【案例評析】
查明事實(shí)是案件審理的主要內(nèi)容，也是裁判的基礎(chǔ)。一般來講，一個案件七分事實(shí)、三分法律。這里的事實(shí)是法律事實(shí)，即由證據(jù)證明的事實(shí)。律師代理案件的首要任務(wù)就是做好舉證質(zhì)證工作。本案二審對一審認(rèn)定事實(shí)錯誤的糾正，就涉及到舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)問題。
一、關(guān)于由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)界定“負(fù)有履行義務(wù)”所指的合同義務(wù)。
一審判決認(rèn)為本案合同為航道疏浚工程施工合同而非陸域吹填施工合同，合同約定了疏浚土石方量和疏浚土運(yùn)距，但未約定施工單位應(yīng)提交拋運(yùn)泥施工記錄，故施工單位沒有義務(wù)提供證據(jù)證明被運(yùn)至指定蓄泥點(diǎn)的土石方量，而被告主張疏浚土未被全部運(yùn)至蓄泥點(diǎn)應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
一審判決將施工單位提交拋運(yùn)泥施工記錄的合同義務(wù)與施工單位將疏浚土運(yùn)至指定蓄泥點(diǎn)的合同義務(wù)相混淆。這是兩個不同的合同義務(wù)，沒有約定提交拋運(yùn)泥施工記錄，并不意味著不需要將疏浚土運(yùn)至指定蓄泥點(diǎn)，更不能由此認(rèn)為施工單位不需要就疏浚土運(yùn)至蓄泥點(diǎn)之事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。即無論是否約定施工單位需要提交拋運(yùn)泥施工記錄，疏浚土運(yùn)至蓄泥點(diǎn)之待證事實(shí)的舉證責(zé)任均系施工單位承擔(dān)。此舉證責(zé)任的分配錯誤在本案二審中得到了糾正。因此，在分配舉證責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)首先明確負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的是什么合同義務(wù)。
二、《證據(jù)規(guī)則》第73條規(guī)定的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則在本案中的運(yùn)用。
一審案件中，D提交了B的《總包管理工作總結(jié)》和A的《建設(shè)管理總結(jié)》。《總包管理工作總結(jié)》中記載了疏浚土已運(yùn)至指定蓄泥點(diǎn)，《建設(shè)管理總結(jié)》中記載了部分疏浚土已運(yùn)至指定蓄泥點(diǎn)。因此，該兩份證據(jù)對B十分不利，并且一審中的代理律師對該兩份證據(jù)予以認(rèn)可。
在二審中，本所律師首先申請證人出庭作證。被告A職員楊某和被告C職員梁某出庭作證，證明原告D沒有將全部的疏浚土運(yùn)至指定的蓄泥點(diǎn)，《建設(shè)管理總結(jié)》和《總包管理工作總結(jié)》中記載有關(guān)疏浚土運(yùn)至指定地點(diǎn)的描述，是為了本案工程通過驗(yàn)收而編制的，并非真實(shí)的情況。
其次，提供了航拍照片和現(xiàn)場照片，證明與新的蓄泥點(diǎn)對應(yīng)的卸泥區(qū)的地形地貌在施工前2008年和施工后2009年沒有發(fā)生變化，表明施工單位沒有將疏浚物堆放在卸泥區(qū)，根據(jù)施工流程的順序及河道情況，施工單位也不可能將203萬立方米的淤泥運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)。
最后，申請合議庭法官對卸泥區(qū)進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)。從目前地形實(shí)際狀況以及周圍水道狀況來看，可以查實(shí)該區(qū)域土地上并未發(fā)生一審判決所認(rèn)定的疏浚物堆放的情況，同時結(jié)合其他證據(jù)，也可以確認(rèn)施工單位并未將大部分的疏浚物運(yùn)至該區(qū)域附近，更談不上增加運(yùn)距的問題。
根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第73條規(guī)定的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，B提供的上述證據(jù)在證明力方面相較于D 提供的證據(jù)具有明顯優(yōu)勢，對待證事實(shí)的蓋然性更高、更具有說服力，符合日常經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯推理判斷，使得二審法官內(nèi)心基本確信疏浚土沒有運(yùn)至新的蓄泥點(diǎn)。最終，二審認(rèn)定D應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
【結(jié)語和建議】
關(guān)于案件的裁判，不僅要研究法律適用，事實(shí)的認(rèn)定在某種程度上更加重要。事實(shí)認(rèn)定錯誤，法律適用就沒有基礎(chǔ)。首先，應(yīng)當(dāng)理順待證事實(shí)的邏輯。例如，本案證明了疏浚土并未運(yùn)至蓄泥點(diǎn)，則根本談不上超運(yùn)距增加費(fèi)用的問題。其次，應(yīng)當(dāng)明確舉證責(zé)任的分配，承擔(dān)舉證責(zé)任的一方如沒有舉證或者舉證不到位，則要承擔(dān)舉證不能的不利后果。最后，在雙方當(dāng)事人就同一待證事實(shí)提出相反證據(jù)的情況下，就要依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則來認(rèn)定案件事實(shí)。做到上述幾個方面，對于案件事實(shí)才能準(zhǔn)確把握，為公正裁判提供前提基礎(chǔ)。
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