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“建設(shè)工程司法鑒定中存在的突出問題及其對策”
研討會綜述
2012年6月29日下午，上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會在上海律協(xié)第一會議室召開了“建設(shè)工程司法鑒定中存在的突出問題及其對策”研討會。研究會主任周吉高律師主持會議，40余名律師委員參與了討論。
一、研討會背景
建設(shè)工程司法鑒定是處理建設(shè)工程糾紛案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在司法實踐中，幾乎每一個建設(shè)工程糾紛案件都會涉及到司法鑒定，而鑒定結(jié)論也往往能影響法院最后的判決。其次，當前建設(shè)工程司法鑒定還存在諸多有待解決和值得研究的問題，這些問題對建設(shè)工程的糾紛處理和矛盾化解造成了不良影響。此外，司法部正在起草《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》，該規(guī)范對建設(shè)工程的專業(yè)法律服務(wù)影響重大。
二、主題發(fā)言階段
在研討會上半場，潘定春、陳家斌、汪金敏三位律師各自從不同的角度總結(jié)了建設(shè)工程司法鑒定中存在的問題。
潘定春律師結(jié)合自己承辦的腳手架分包合同糾紛案件，探討了鑒定權(quán)與審判權(quán)的沖突。他將這種沖突劃分為積極的沖突與消極的沖突，而這種沖突最大的影響就是鑒定報告遲遲出不來，甚至最終的鑒定結(jié)果也可能是不公正的。針對這種沖突的解決，潘律師初步提出了三個建議：第一，確定審判人員對送審證據(jù)和材料的認定責任與權(quán)利，審判人員必須承擔相應(yīng)的認定職責，鑒定人員僅在專業(yè)技術(shù)范圍內(nèi)協(xié)助審判人員。第二，審判人員應(yīng)首先對送審材料進行質(zhì)證，經(jīng)過質(zhì)證的材料才能提交鑒定機構(gòu)，以排除不合法、不真實的鑒定材料，鑒定人員則可以旁聽質(zhì)證，就一些有疑義的問題進行詢問；第三，當鑒定人員在鑒定過程中對材料仍有疑問時，審判人員可以再次組織質(zhì)證并給予明示，這種做法可以避免鑒定雙方無休止地爭論，也可避免因鑒定人員缺乏法律專業(yè)知識而影響到鑒定報告的質(zhì)量。
陳家斌律師結(jié)合自己經(jīng)辦的一些案件，著重對訴訟實務(wù)中工程造價司法鑒定方面存在的問題進行了分析。其歸納出了七大問題：
第一，要不要做鑒定或能不能做鑒定。（1）比如工程質(zhì)量是否合格，涉及工程量是否超過原來的發(fā)包范圍，這些都是決定是否鑒定的基本前提。（2）在外部審價機構(gòu)確定的情況下，還有沒有必要鑒定，比如業(yè)主已委托外部審價機構(gòu)出具了審價報告，施工方拿到該報告后提起訴訟，山東法院就有判決認為在這種情況下無需審價，但如果施工方?jīng)]拿到，那這份報告就不能直接作為審判依據(jù)了。（3）雙方對部分范圍工程已達成一致意見的，這部分工程也無需審價。（4）對一些疑難問題，比如對裝飾工程殘值進行鑒定，到底算不算造價鑒定還很難界定。比如在上海，基層法院認為這應(yīng)該屬于價值評估，而高院則認為這屬于造價鑒定的范疇。第二，鑒定機構(gòu)如何選擇。（1）當前的鑒定過程并不公開透明，法院隨機選定的鑒定機構(gòu)的專業(yè)能力如何、是否具備回避事宜，我們在事實上都不得而知。（2）鑒定人員水平也層次不齊，有些缺乏法律知識，甚至還出現(xiàn)代行審判權(quán)的現(xiàn)象。第三，鑒定證據(jù)質(zhì)證的問題。所有要交鑒定機構(gòu)的資料均應(yīng)經(jīng)質(zhì)證程序后才能移交，證據(jù)應(yīng)由法院進行判斷，而不是鑒定機構(gòu)。第四，鑒定時間的問題?，F(xiàn)在的鑒定時間普遍過長，遠遠超過了規(guī)定時限，法院對其約束力不夠。第五、鑒定費用的問題。（1）全國范圍內(nèi)費率差別比較大，有些地方收費太高，增加了當事人負擔。（2）鑒定費到底由誰來交，這也會引發(fā)爭議。第六，造價鑒定中存在的一些難點問題。（1）比如工程停工的，鑒定范圍如何確定。（2）修復(fù)鑒定也比較難確定，鑒定費用也很高。第七，鑒定的異議問題。律師較早參與鑒定具有很大意義，要及時發(fā)現(xiàn)鑒定中存在的問題并及時反映問題、提出異議，要與鑒定人員充分溝通。對鑒定的異議，以書面形式提出比較有利。
汪金敏律師結(jié)合自己經(jīng)辦的四個案件，與大家分享了律師在申請鑒定時可能遇到的問題以及應(yīng)注意的問題。第一，對于一些工程，鑒定機構(gòu)可能沒有技術(shù)條件來進行鑒定。第二，對于一些標的小、手段復(fù)雜的項目，鑒定機構(gòu)可能不愿鑒定。第三，在一些情況下，可能無法再做鑒定，比如房屋已建造完畢后無法對土方工程開展鑒定。在此基礎(chǔ)上，汪律師總結(jié)了律師在申請鑒定時應(yīng)注意的幾個問題：第一，強調(diào)事前評估的重要性，對于能否鑒定、鑒定機構(gòu)愿不愿意鑒定、是否具備此類鑒定資格等問題要事前評估。第二，對于比較復(fù)雜或疑難的鑒定，律師要與潛在的鑒定機構(gòu)做好溝通。第三，在撰寫申請時，要寫清楚鑒定的依據(jù)與方法，有時候，這會對法院和鑒定機構(gòu)產(chǎn)生有利的影響。
三、自由討論階段
在聽取主題發(fā)言的基礎(chǔ)上，與會委員圍繞會議主題做了自由發(fā)言，現(xiàn)將主要觀點歸納如下：
崔鴻祥律師認為，建設(shè)工程司法鑒定中的許多問題其實早就存在，但卻一直沒得到很好的改善。司法部正在建立《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》，這個工作很有必要，因為鑒定的專業(yè)性很強，一涉及到司法鑒定，法院就比較依賴鑒定機構(gòu)出具的報告，律師的專業(yè)性被削弱了，許多律師甚至不參與司法鑒定過程。所以，建立《規(guī)范》可以對一些問題進行明確和規(guī)定，希望我們研究會也可以為《規(guī)范》的制定出一份力。但是，這部規(guī)范是由司法部做的，到時法院是否會適用？這可能會是個問題。
楊振裕律師對比了自己經(jīng)辦的兩個案子，以此說明司法鑒定的雙面性，在有些案子中最后的結(jié)果是對己方有利的，而在有些案子中，則要盡可能避免司法鑒定，所以他認為律師對申請司法鑒定也要慎重對待。對于主體工程未完工的項目，鑒定單位可能也會不愿做。此外，當前的司法鑒定是法院單方面委托的，是否要簽委托合同，委托合同由誰來簽，這也是一個問題，值得進一步研究。
王先偉律師結(jié)合自己做律師前管理工程項目以及成為律師后經(jīng)辦案件的實際經(jīng)歷，指出了鑒定過程中出現(xiàn)的問題。第一，鑒定中的復(fù)審經(jīng)常流于形式，屬于走程序，完全沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用。第二，真正做鑒定的人員很可能不具備鑒定資質(zhì)，在報告上蓋章的人則往往沒有真正參與鑒定。第三，在鑒定中，鑒定機構(gòu)經(jīng)常該算的不算，算錯的不認；第四，由于種種原因，鑒定機構(gòu)單位很愿意多加或多減鑒定結(jié)論，不夠公正。
韓如波律師表示，司法鑒定中的不規(guī)范源于鑒定權(quán)和審判權(quán)的混亂。第一，法院經(jīng)常隨意啟動鑒定程序，比如在固定總價合同的糾紛中，法院主動提議進行審價，拖延了時間，增加了成本，對審判結(jié)果也造成了不良影響。第二，對于證據(jù)的問題，法院應(yīng)該對證據(jù)的“三性”進行認定，而其使用則應(yīng)交由鑒定單位，在鑒定過程中補充的證據(jù)，也應(yīng)該由法院先進行認定，否則在結(jié)論出來后會很麻煩。第三，鑒定久拖不決成為很普遍的問題，雖然法院出具的委托書上載明了委托期限，但鑒定機構(gòu)壓根不管。因為鑒定機構(gòu)屬于司法部管理，對待法院的規(guī)定就比較隨意。第四，鑒定機構(gòu)對證據(jù)掌握不準，比如涉及證據(jù)的真假問題時，實踐中的認定非?；靵y。第五，對部分專業(yè)問題也把握不準，比如工程終止時安全文明措施費的認定，有些鑒定機構(gòu)就按照已完成工程的比例結(jié)算，這與實際發(fā)生的費用其實是不符的。
楊向榮律師認為，建設(shè)工程專業(yè)律師應(yīng)該要在司法鑒定中發(fā)揮出更大的作用。其次，對于審價的性質(zhì)這個問題，民訴法將其定義為證據(jù)一類，但是審價結(jié)論是對其他證據(jù)的一種綜合判斷，有一定的主觀性和人為因素，與我們傳統(tǒng)上的原始證據(jù)還是有差別的，值得研究。此外，楊律師還提出了一些建議：第一，在程序規(guī)范中應(yīng)該明確，該不該審、審價依據(jù)、審價范圍等問題應(yīng)該由法院進行認定。第二，對審價報告的撰寫要進行規(guī)范，比如鑒定機構(gòu)必須在報告中把審價雙方的爭議羅列出來。第三，對收費問題也應(yīng)加以規(guī)范，因為收費不規(guī)范會影響到審價報告的質(zhì)量和公正性，比如審價費如果由原告支付，審價單位就會對原告很熱情，甚至審價結(jié)果都可以談。
朱峰律師認為，鑒定報告的性質(zhì)定位應(yīng)該是鑒定意見，而不是鑒定結(jié)論。對鑒定材料的甄別也應(yīng)成為鑒定單位或鑒定人員的義務(wù)，因為鑒定人普遍愿意聽法官的話，這個現(xiàn)象很嚴重，但鑒定人應(yīng)該具備一定的獨立性。對于我們律師來說，也不能過于迷信鑒定人的專業(yè)水平。對于雙方?jīng)]有爭議的點，應(yīng)當在報告中進行羅列。
曹珊律師事后提交書面意見，對EPC承包方式下進行造價鑒定的問題進行了分析。她認為，EPC合同不同于施工總承包合同，履約過程中的里程碑進度款的確認不僅僅是對里程碑事件完成的認可，EPC合同約定的里程碑事件對應(yīng)的合同價款也是確定的。對于已完成的里程碑情況，只要在合同履行過程中發(fā)包人對承包人里程碑事件的完成進行了認可，則對應(yīng)的價款就無需再進行鑒定。對于已完成上個里程碑事件尚未完成下個里程碑事件的情況，對所涉及的造價應(yīng)當進行鑒定，具體的鑒定方法可以有兩種：（1）根據(jù)該階段已完成的工程量，對應(yīng)合同附件報價清單中的項目單價進行計算；（2）根據(jù)該階段已完成的工程量占該階段工程的比例，按合同約定的里程碑事件對應(yīng)的合同價款按比例計取。
其他與會律師也就鑒定權(quán)與審判權(quán)的分離、鑒定程序的規(guī)范等問題進行了發(fā)言與探討。
最后，周吉高律師對本次研討會中的觀點進行了總結(jié)，并補充了三個問題：第一，對于工期問題，到底有沒有單位有資質(zhì)能做鑒定的？第二，與工期相關(guān)的索賠如何定？第三，修復(fù)的設(shè)計方案應(yīng)該由誰來做？是鑒定機構(gòu)，還是設(shè)計單位？
針對本次研討會上初步反映出的問題，委員們表示將進一步做深入研究，研究選題主要包括：1、對建設(shè)工程司法鑒定特殊性的分析；2、當前建設(shè)工程司法鑒定中的突出問題；3、建設(shè)工程司法鑒定中的程序問題；4、建設(shè)工程司法鑒定中的司法審判權(quán)問題；5、對建設(shè)工程司法鑒定中取舍原則的討論；6、當前建設(shè)工程工期鑒定所面臨的問題；7、建設(shè)工程質(zhì)量鑒定的特點、原則及其問題；8、建設(shè)工程造價鑒定的特點、原則及其問題；9、對設(shè)計費進行造價鑒定的難點分析與建議；10、鑒定單位及鑒定人員的法律地位問題；11、建設(shè)工程造價（質(zhì)量）鑒定的承包人（發(fā)包人）利益保護。
（上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
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