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自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權運營模式與形態(tài)

2014年第05期    作者:劉民選    閱讀 6,837 次

        中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的啟動吸引各方關注，在這樣一個自由貿(mào)易化程度較高的區(qū)域中，政府、企業(yè)、法律工作者相關業(yè)務的操作或經(jīng)營都應當主動去適應自貿(mào)區(qū)所帶來的新的知識產(chǎn)權運營模式和形態(tài)，并在此環(huán)境中把握時機，創(chuàng)造機遇。自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權運營模式與形態(tài)正在逐步形成并發(fā)展，完善、健全立法是根本保障，建立征信體系是公平競爭的堅實基礎，綜合性管理和執(zhí)法體系以及良好知識產(chǎn)權司法環(huán)境是順應形勢的必然發(fā)展方向。

      2013年7月3日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下稱“上海自貿(mào)區(qū)”）獲得國務院會議原則性通過，兩個月后的9月29日，上海自貿(mào)區(qū)舉行掛牌儀式，標志著上海自貿(mào)區(qū)的正式啟運。上海自貿(mào)區(qū)對金融、貿(mào)易、航運等諸多領域采取了開放政策，并且在政府管理及政策上實行改革創(chuàng)新，大膽進行先行先試。

       一、關于自貿(mào)區(qū)的立法背景與趨勢

　　自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有的立法包括總體方案《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》、《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》、《關于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調整實施本市地方性法規(guī)有關規(guī)定的決定》以及部門規(guī)章若干。這些已有立法的基本關系是：以總體方案為指導，管理辦法為操作基準，決定為地方性法規(guī)立法調整的依據(jù)，各部分規(guī)章對各自管控領域給出具體政策導向。

　　《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》是自貿(mào)區(qū)成立的綱領性文件，其中“為自由貿(mào)易提供規(guī)范的法制環(huán)境”是總體目標之一。上海自貿(mào)區(qū)所有先行先試事項都集中體現(xiàn)在《總體方案》中，但《總體方案》內(nèi)容其實已經(jīng)超越了現(xiàn)行國家法律的規(guī)定，現(xiàn)有文件中，包括執(zhí)法體制、監(jiān)管體制、管理方式的內(nèi)容都是先行先試，實際上都對上?，F(xiàn)有的地方性法規(guī)帶來了沖擊。因此，在《關于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調整實施本市地方性法規(guī)有關規(guī)定的決定》中，人大常委會賦予了上海通過地方性法規(guī)“暫時調整”法律沖突的問題。相關人士提出，《總體方案》出臺后，經(jīng)過對90多項先行先試事項進行的梳理，發(fā)現(xiàn)涉及到4部法律、15部行政法規(guī)以及3個國務院決定可能存在法律沖突的問題。因而，自貿(mào)區(qū)立法的進程還很長遠。

　　在自貿(mào)區(qū)立法未健全前，可以直接提供給企業(yè)的知識產(chǎn)權行政保護指導較少，但我們可以結合全國現(xiàn)行的法律、法規(guī)及政策以及自貿(mào)區(qū)已有的政策文件，作出如下知識產(chǎn)權運營和保護模式的設想。

       二、建立綜合性行政管理和執(zhí)法體系，適應自由貿(mào)易新形態(tài)

　　知識產(chǎn)權本身是一種貿(mào)易壁壘，當知識產(chǎn)權的排他性應用到跨國生產(chǎn)經(jīng)營當中時,一國的知識產(chǎn)權保護政策與進出口貿(mào)易聯(lián)系起來了,產(chǎn)生了知識產(chǎn)權貿(mào)易壁壘。雖然沒有現(xiàn)行法規(guī)和政策對自貿(mào)區(qū)的地域性質明確界定，但總體趨勢還是將其作為一個“境內(nèi)關外”的地域看待。所謂“境內(nèi)關外”，就是指在一國境內(nèi)開辟出一個由海關監(jiān)管的專門區(qū)域，貨物從這個區(qū)域通過海關關口進入國內(nèi)企業(yè)就視同進口，而國內(nèi)企業(yè)的貨物通過海關關口進入這個區(qū)域就視同出口。對于企業(yè)而言，在自貿(mào)區(qū)的環(huán)境中，雖然獲得了貿(mào)易自由度及投資便利性，但如果沒有行政管理和執(zhí)法體系的介入，也非常可能成為知識產(chǎn)權侵權的溫床。

　　1.海關知識產(chǎn)權保護是國際貿(mào)易中最不可或缺的一道關卡

　　對于國內(nèi)知識產(chǎn)權的維權，我們大多會著眼于工商局、知識產(chǎn)權局這些行政機關開展工作，但自貿(mào)區(qū)涉及到貨物進出口流轉的問題，海關作為監(jiān)管部門是企業(yè)在源頭遏制侵權的最佳選擇。

　　在國際通行規(guī)則下，對自由貿(mào)易園區(qū)一般施行免于常規(guī)海關監(jiān)管的理念，建立以企業(yè)誠信管理為基礎的高效監(jiān)管模式。一般也突出“自由”和“便捷”兩個特點，從貨物卸船到運輸再到轉運的整個過程，海關大多不加以干預，以確保貨物通關順暢。從上海自貿(mào)區(qū)的現(xiàn)行政策來看，以強調備案，弱化審批為傾向，因而，即使自貿(mào)區(qū)在貨物高效流轉的情況下，企業(yè)也可以依據(jù)我國現(xiàn)行《知識產(chǎn)權海關保護條例》，通過海關這一行政途徑維權。特別是企業(yè)作為知識產(chǎn)權權利人可以先行在海關總署備案自己已有的知識產(chǎn)權，那么一旦侵權發(fā)生，海關可以依職權行使行政權力，包括對侵權嫌疑貨品扣押、調查，甚至是處罰。

　　對于大多數(shù)企業(yè)而言，行政途徑的維權是為之后通過司法途徑將侵權行為徹底擊垮的基礎。因而，行政途徑和司法途徑的銜接就尤為重要，這一重要性特別體現(xiàn)于知識產(chǎn)權侵權的訴前保全問題上。依據(jù)《知識產(chǎn)權海關保護條例》第二十三條的規(guī)定，知識產(chǎn)權權利人在向海關提出采取保護措施的申請后，可以依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國專利法》或者其他有關法律的規(guī)定，就被扣留的侵權嫌疑貨物向人民法院申請采取責令停止侵權行為或者財產(chǎn)保全的措施。海關收到人民法院有關責令停止侵權行為或者財產(chǎn)保全的協(xié)助執(zhí)行通知的，應當予以協(xié)助。因此，即使侵權發(fā)生在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，企業(yè)或代理律師仍然可以在海關查扣侵權產(chǎn)品之后，迅速向法院提起訴訟，把握好司法和行政的銜接機會，使企業(yè)知識產(chǎn)權保護機制更加完整。

　　2.建立自貿(mào)區(qū)市場監(jiān)管綜合執(zhí)法體系，統(tǒng)一執(zhí)法，提升保護力

　　總體方案中提到，“要建立集中統(tǒng)一的市場監(jiān)管綜合執(zhí)法體系，在質量技術監(jiān)督、食品藥品監(jiān)管、知識產(chǎn)權、工商、稅務等管理領域，實現(xiàn)高效監(jiān)管，積極鼓勵社會力量參與市場監(jiān)督?！备爬ㄆ饋碚f，這一體系的特點是“一口對外”的協(xié)同機制，其中應當也包括了常規(guī)知識產(chǎn)權經(jīng)營模式涉及到哪些行政機關的職能，如：工商局的假冒商標查處職能、知識產(chǎn)權局的假冒專利和專利侵權查處職能等。知識產(chǎn)權行政執(zhí)法工作涉及眾多政府部門,公安、商務、文化、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、海關、工商、質檢等有關單位的管理對象都與知識產(chǎn)權密切相關，政出多門、交叉執(zhí)法，分散管理造成知識產(chǎn)權協(xié)調管理必須疏通諸多環(huán)節(jié)，相互沖突的政策法規(guī)以及高低不一的執(zhí)法標準，使市場主體在尋求法律政策保護時無所適從。

　　這一體系的建立為自貿(mào)區(qū)企業(yè)的經(jīng)營活動提供了極大的便利，但無論是企業(yè)還是律師仍需待具體的出臺后才能更合理地針對企業(yè)不同的情況來確定知識產(chǎn)權保護的方式。

　　綜合執(zhí)法體系的建立不但為企業(yè)提供了便利，也體現(xiàn)了更大的保護力度，各部門的通力合作所達成商標、專利、版權三合一的集中管理與執(zhí)法的效果無疑是對自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權保護環(huán)境的有力提升。目前上海市知識產(chǎn)權局向市委市政府積極建議,在自貿(mào)區(qū)里,應該依法有更大的保護力度,自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)決不能出現(xiàn)盜版猖獗的情況,國際上的趨勢是自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)的知識產(chǎn)權保護力度將比區(qū)外更高。

　　3.依法公開知識產(chǎn)權行政處罰案件信息，打造自貿(mào)區(qū)征信體系

　　國務院總理李克強11月20日主持召開國務院常務會議，通過關于依法公開制售假冒偽劣商品和侵犯知識產(chǎn)權行政處罰案件信息的決定。公平競爭是發(fā)展市場經(jīng)濟的基本要求。依法對假冒、侵權行政處罰案件實行信息公開，接受人民群眾監(jiān)督，是促進質量提升和產(chǎn)業(yè)升級、增強消費者信心、保護知識產(chǎn)權、鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的一劑“良方”，有利于維護公平競爭的市場秩序、保護消費者權益、提高執(zhí)法公信力。要把假冒侵權行政處罰案件信息公開作為政府信息公開的重要內(nèi)容，除涉及商業(yè)秘密和個人隱私外，適用一般程序查辦的假冒侵權行政處罰案件信息應當主動公開。依法公開案件信息，包括違法違規(guī)的主要事實、處罰種類、依據(jù)和結果等，做到公開透明，并及時回應社會關切。將行政處罰案件信息納入社會征信體系，使假冒侵權者因信用不良“處處受限”。

　　根據(jù)國務院這一公開知識產(chǎn)權行政處罰案件信息的政策導向，相信在自貿(mào)區(qū)率先實行，保障自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權環(huán)境，是勢在必行的。另外，上海市知識產(chǎn)權保護工作的最大特色是重視知識產(chǎn)權保護的大局戰(zhàn)略布局。2012年上海市又繼續(xù)出臺《上海知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要(2011-2020年)》。此次綱要,把加強知識產(chǎn)權行政保護列入重點。例如，深入開展打擊侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品工作等，其中很重要的一點就是將企業(yè)知識產(chǎn)權侵權違法記錄納入社會信用聯(lián)合征信系統(tǒng)。這一點從中央和上海地方上的發(fā)展目標完全一致，因此，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權保護制度的征信體系的建立已經(jīng)完全有了政策依據(jù)。

       三、優(yōu)化自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權司法環(huán)境，建立多元化解決知識產(chǎn)權糾紛新機制

　　近日上海高院在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設立了自貿(mào)區(qū)法庭，目前受理案件范圍相對比較寬，當然也包括了知識產(chǎn)權案件。目前的情況下，如果在自貿(mào)區(qū)里面發(fā)生了知識產(chǎn)權糾紛，就司法來講，主要是通過自貿(mào)區(qū)法庭來解決。隨著案件數(shù)量的發(fā)展，未來可以研究是否需要設立專門的知識產(chǎn)權法庭或者知識產(chǎn)權法院，知識產(chǎn)權的刑事、民事案件都由專門機構來審理。

　　去年11月15日公布的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，加強知識產(chǎn)權運用和保護，健全技術創(chuàng)新激勵機制，探索建立知識產(chǎn)權法院。因而，也不排除自貿(mào)區(qū)內(nèi)設立知識產(chǎn)權法院的可能性。這對于企業(yè)和律師知識產(chǎn)權訴訟的開展將會有巨大影響。

　　另外，在法院管轄未明確的情況下，企業(yè)和律師還可以選擇仲裁這一途徑解決知識產(chǎn)權糾紛。作為中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)爭議解決及法律保障的重要制度性安排，中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁院由“上海國際仲裁中心”于10月22日設立，將為自貿(mào)區(qū)內(nèi)當事人提供仲裁咨詢、立案、開庭審理等仲裁法律服務。在法院訴訟規(guī)則未明了前，仲裁絕對是企業(yè)和律師的一個可選方案。

四、自貿(mào)區(qū)環(huán)境下的法律適用問題

　　自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權糾紛發(fā)生以后，應該適用什么法律？第一，適用中國已經(jīng)加入的相關知識產(chǎn)權國際公約；第二，中國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法律法規(guī)及相關政策。

　　自貿(mào)區(qū)環(huán)境下發(fā)生的知識產(chǎn)權問題大多涉外，依據(jù)現(xiàn)行的《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定，“知識產(chǎn)權的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護地法律”。“當事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規(guī)定?！薄爸R產(chǎn)權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律?！币虼?，如果自貿(mào)區(qū)仍然延續(xù)現(xiàn)行法律適用法，那么被請求保護地則成為了法律適用的重要連接點。這個連接點將很有可能直接指向自貿(mào)區(qū)的法律。目前，自貿(mào)區(qū)正處于籌劃階段，希望在三年中形成符合試驗區(qū)發(fā)展需要和國際慣例的法律法規(guī)體系，并且立法的方式為上海地方性法規(guī)調整。這一問題是企業(yè)和律師應當重點關注的。

        五、結語

　　綜上所述，結合自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有及將有的行政體系和司法環(huán)境，新的知識產(chǎn)權發(fā)展模式一定會與法律工作者碰撞出新的火花，也必然對法律工作者的職業(yè)能力、政策敏感度提出更高的要求。對企業(yè)而言，在自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權運營模式發(fā)展伊始，就開始關注與挑戰(zhàn)相關的發(fā)展方向，將有利于把握住更好的機遇。

　　上海自貿(mào)區(qū)的建設和發(fā)展必定形成一個全球性并且開放性的法律服務市場，對于境內(nèi)的法律服務業(yè)將是一個巨大的機遇同時也是挑戰(zhàn)，而經(jīng)濟發(fā)展層次越高端、越專業(yè)，對類似知識產(chǎn)權法律服務的專業(yè)性服務的需求更高。我們相信在政府政策和立法的不斷完善和包括律師在內(nèi)的廣大法律從業(yè)者的努力下，上海自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權運營模式與形態(tài)乃至相關的法律服務產(chǎn)業(yè)定會獲得可復制的成功模式?！?