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從電話錄音公證看證據(jù)的效力問題

2013年第02期    作者:施莉玨 劉 峰 張 錚 余 力    閱讀 19,799 次

本期主持：  施莉玨　上海市嘉華律師事務(wù)所律師

嘉        賓：  劉　峰　上海市閔行區(qū)人民法院法官

　　　　　張　錚　上海市靜安公證處公證員

　　　　　余　力　北京市大成律師事務(wù)所上海分所律師

文字整理：  許    倩

        施莉玨：非常歡迎三位到“法律咖吧”來，今天我們討論的話題先從浙江省的電話錄音公證這一新的探索談起。2012年11月浙江省對公證錄音開始了一個(gè)新的舉措，只要你是移動(dòng)聯(lián)通電信平臺(tái)的手機(jī)用戶或者固定電話用戶，只要在通話之前，在對方的電話號碼前加撥95105856，接下來的通話將全部被存儲(chǔ)在一個(gè)叫阿里云的存儲(chǔ)平臺(tái)里面，一旦你的通話內(nèi)容進(jìn)入到這個(gè)平臺(tái)里面，所有人都無法進(jìn)行篡改。正是基于這樣一個(gè)技術(shù)保障，公證機(jī)構(gòu)對由95105856錄音通話所得存儲(chǔ)在云存儲(chǔ)平臺(tái)的所有通話記錄都是依法認(rèn)可并能出具公證書。從此次新的錄音證據(jù)舉措包括公證機(jī)構(gòu)對于這樣的錄音證據(jù)的形式直接予以公證固定這樣一個(gè)新的變化，我們請三位嘉賓來討論一下錄音證據(jù)的效力問題。

　　首先從這個(gè)小片段，我們產(chǎn)生了第一個(gè)問題，就是目前訴訟過程當(dāng)中，電話錄音作為證據(jù)，是否經(jīng)常會(huì)被采用？法庭在采信這樣一種證據(jù)形式上面有沒有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)？第一個(gè)問題我想問一下劉峰法官，現(xiàn)在民事訴訟當(dāng)中當(dāng)事人拿錄音做證據(jù)的情況多不多？

　　劉  峰：這種情況比較多，形式也很多樣，有手機(jī)錄音，有拿便攜錄音設(shè)備錄音并刻成光盤，還有些書面材料，但不能僅以此為準(zhǔn)，你還要仔細(xì)聽錄音。為了不影響開庭時(shí)的庭審效率，我們一般是在庭后再聽這些證據(jù)。

　　施莉玨：我想問一下，如原告和被告之間打了一通電話，這種情況下的電話錄音又有多少當(dāng)事人會(huì)去選擇做公證？如果沒有做公證，那么這種電話錄音證據(jù)在遭到對方當(dāng)事人不認(rèn)可的情況下，法庭在證據(jù)的采信上面有沒有一些具體的標(biāo)準(zhǔn)給我們律師做參考？

　　劉  峰：基本上沒碰到過有人對錄音做公證。我們在聽錄音的時(shí)候，一般對方律師肯定會(huì)否定掉，因?yàn)榇嬖诖鄹牡目赡苄?，還有個(gè)合法性的問題。對方可能會(huì)說這個(gè)證據(jù)是在未經(jīng)允許的情況下私自偷錄的，屬于非法證據(jù)，要排除。這個(gè)規(guī)則我們可能不大會(huì)適用，更多地會(huì)強(qiáng)調(diào)錄音本身的內(nèi)容能不能體現(xiàn)出有肯定或否定某件事實(shí)的認(rèn)定等表述在里面，這是最關(guān)鍵的。而且當(dāng)事人提交的錄音，我們一般還是認(rèn)為合理合法的，因?yàn)楹苌儆腥擞羞@個(gè)能力會(huì)為這事情特意用高科技設(shè)備去修改篡改它，我覺得這不大可行。當(dāng)然，這樣的證據(jù)不能作為單獨(dú)的證據(jù)，必須要有更多的書面材料，結(jié)合錄音證據(jù)去佐證。在實(shí)踐中，如果只有單獨(dú)的錄音證據(jù)，我們一般不會(huì)僅以這個(gè)來判斷。我感覺電話錄音更多的是讓大家覺得有這么一個(gè)談話的過程，這是真實(shí)的，有公證當(dāng)然會(huì)讓人覺得更真實(shí)一點(diǎn)。

　　施莉玨：也就是說到目前為止，錄音證據(jù)也好，電話的通話過程也好，僅僅是作為一個(gè)補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)來使用。那么浙江省新型的電話錄音形式給了我們一個(gè)新的思路，我們以前提交錄音的電話過程，僅僅可能是通過電話的免提播放功能，而他們是采用了一種叫“云存儲(chǔ)”的技術(shù)，我想這個(gè)技術(shù)我們大家平時(shí)都聽到過。那么這個(gè)問題我想問一下張錚，作為資深的公證員，目前對于電話錄音公證的形式和過程是什么樣的，請給我們簡單介紹一下。

　　張  錚：目前的電話錄音公證還沒有采用云存儲(chǔ)這樣的形式，主要是考慮到整個(gè)錄音過程是在公證處的控制之下發(fā)生的。我舉個(gè)例子，我們現(xiàn)在的做法多數(shù)是這樣的，請客戶過來，讓客戶用我們的連接電腦的座機(jī)進(jìn)行通話，這樣一個(gè)過程會(huì)產(chǎn)生一個(gè)音頻文件，這個(gè)音頻文件會(huì)通過在電腦里邊進(jìn)行回放來檢驗(yàn)。這樣一個(gè)過程有幾個(gè)好處：第一點(diǎn)，錄音是事實(shí)取得的；第二點(diǎn)，內(nèi)錄不會(huì)有雜音。最關(guān)鍵的是整個(gè)過程都是在公證處證據(jù)保全室發(fā)生的，能夠由公證處來控制。與此相比較，假設(shè)對方是通過“云存儲(chǔ)”的話，我是這樣理解的，“云存儲(chǔ)”保存的對象、路徑導(dǎo)致的一個(gè)服務(wù)器，未必是放在公證處里面，因?yàn)楣C處沒有那么多空間或那么大的實(shí)力來安置這么多的硬件設(shè)備，所以往往是通過儲(chǔ)存或租借有一定技術(shù)實(shí)力的外部服務(wù)器來達(dá)到這樣的效果，所謂的硬件設(shè)備公證處未必能控制，這是最重要的一個(gè)區(qū)別。任何一個(gè)外省市的申請人來撥打電話，我關(guān)心的就是申請人他不是本市的，從《公證法》和《公證程序規(guī)則》等角度來說，我們關(guān)注的其中一點(diǎn)就是管轄問題，這就要求在申請人的住所地或經(jīng)常居住地或事實(shí)發(fā)生地作為公證受理的要件。假設(shè)他是一個(gè)個(gè)人，他是在外地或者境外的，這樣做的話可能不符合受理的條件，所以這樣的錄音公證可能在管轄上會(huì)有漏洞，因此我們平時(shí)的做法就是要符合《公證法》的規(guī)定。以后技術(shù)會(huì)不斷發(fā)展，在這個(gè)基礎(chǔ)之上要有新的突破的話，可能在符合《公證法》和《公證程序規(guī)則》的前提下，看看怎么來進(jìn)行突破。

　　施莉玨：我想問一下，剛才張錚給我們介紹了本市公證處的這個(gè)公證電話過程是要以公證處的電話撥打出去，可能與我們今天所講的這個(gè)有背景的云技術(shù)就有區(qū)別了，云技術(shù)是任何一個(gè)當(dāng)事人的電話都可以隨時(shí)隨地?fù)艽?，因?yàn)橛械臅r(shí)候要取證，可能這個(gè)證據(jù)在去取證之前就滅失了，到公證處去就存在這個(gè)弊端。比如說用公證處的座機(jī)打?qū)Ψ诫娫挘筒唤恿?，有沒有這種情況？

　　張  錚：我們請客戶到公證處來基于幾點(diǎn)考慮：第一，我們要解決申請人真實(shí)性的問題，確定其是以被足夠授權(quán)代理人的角色來作為公證申請人的。比如說他來了以后，在撥打電話的過程中我們會(huì)對他進(jìn)行拍照或攝像，以證明今天是申請人本人過來的。假設(shè)沒有這樣一個(gè)前提要件，你受理起來會(huì)有瑕疵。如果通話不是在我面前發(fā)生的，而是從電話那頭來申請，我沒看到他這樣一個(gè)權(quán)限或相關(guān)人員的身份，可能導(dǎo)致以后在證據(jù)的使用過程中會(huì)遇到很大的問題；第二，你剛才提到的在我們這邊做電話錄音，當(dāng)時(shí)也考慮到一個(gè)電話號碼的問題，你用這臺(tái)電話撥打出去，對方可能會(huì)比較警覺，通過電話號碼知道你是公證處的，之后再撥打可能會(huì)有問題。如客戶提出這個(gè)問題，我們會(huì)請客戶去買一張新的電話卡，通過電話卡的密碼來撥打，產(chǎn)生的電話號碼是隨機(jī)的，這就解決了一個(gè)電話號碼的問題。我個(gè)人覺得，無論是哪種方案，從公證處的角度來講，其實(shí)最大限度地提供給客戶不同的、有價(jià)值的方案來符合他最根本的需求，我覺得這是我們能夠提供的最好的服務(wù)。

　　施莉玨：那么如果說現(xiàn)在有這樣一個(gè)當(dāng)事人，只愿意用自己的電話來取證，公證處是怎么處理的？

　　張  錚：這種情況主要表現(xiàn)在直接用他的手機(jī)，我們分兩個(gè)步驟來解決：第一個(gè)是通過這臺(tái)手機(jī)來撥打我們的手機(jī)或電話，以顯示的確是這個(gè)號碼，畢竟這不是我們控制的設(shè)備，是由客戶提供的硬件設(shè)備；假設(shè)這關(guān)沒問題，然后通過這部手機(jī)撥打?qū)Ψ诫娫挼臅r(shí)候開啟免提，旁邊用我們的錄音筆進(jìn)行外錄，不好的地方就是會(huì)有噪音，這是外錄與內(nèi)錄無法相比的地方。假設(shè)客戶堅(jiān)持要用這個(gè)電話，我們也可以做得到，但是一般我們會(huì)建議客戶用我們的設(shè)備，就像平時(shí)我們在辦理網(wǎng)頁電郵公證時(shí)一樣，用我們的設(shè)備上網(wǎng)，用公證處的端口來進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)，是一樣的道理。

　　施莉玨：我再問一個(gè)問題，可能還要麻煩張錚來回答。這種“云存儲(chǔ)”技術(shù)對目前我們公證處這樣一個(gè)技術(shù)或能力來講，是不是能夠保證錄音肯定不會(huì)被篡改？

　　張  錚：由于保存的路徑導(dǎo)致的硬件設(shè)備并不放在公證處里，我個(gè)人覺得，總會(huì)有這樣的可能性不是你能控制的。由于技術(shù)永遠(yuǎn)走在立法之前，總會(huì)有些突破點(diǎn)，所以我覺得答案是否定的。

　　施莉玨：好的，其實(shí)張錚認(rèn)為浙江省這個(gè)平臺(tái)承諾永遠(yuǎn)不會(huì)被篡改，是個(gè)無法被回避的問題，如果存在侵入計(jì)算機(jī)、服務(wù)器這樣一種手段的話，錄音是完全可能被篡改的。第三個(gè)問題我們想問一下余律師，余律師經(jīng)常會(huì)辦理一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的業(yè)務(wù)，可能在知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)當(dāng)中，電子證據(jù)、網(wǎng)頁證據(jù)甚至于電話錄音證據(jù)可能在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中比較多的運(yùn)用到，那么余律師有沒有碰到過去做公證錄音的這樣一個(gè)過程或者說您的案件當(dāng)中有沒有涉及過？

　　余  力：我沒碰到過要做錄音公證的情況，通過公證方式來確定錄音證據(jù)的合法性、真實(shí)性的案件沒有涉及過，一般做的都是網(wǎng)頁公證比較多一點(diǎn)，或是購買行為的公證，因?yàn)榫W(wǎng)頁在網(wǎng)站上被篡改的可能性很大。至于錄音證據(jù)，我們基本上還是用了比較傳統(tǒng)的方式，不做公證，只通過打電話的方式，這有個(gè)最大的好處，就是隨機(jī)性，因?yàn)槲覀儾荒鼙ＷC對方正好有空接電話或是有心情跟我們來聊一段我們認(rèn)為很重要的有爭議事實(shí)的一段內(nèi)容，所以我們基本上不采取公證的方式。

　　施莉玨：通常情況下還有一些不以電話通話的方式而是在面對面的談話過程中，一方在沒有經(jīng)過對方當(dāng)事人允許的情況下，私自用一些便攜的設(shè)備來錄音取證的。我想問一下，您的當(dāng)事人是不是也給過您類似的這種證據(jù)形式？

　　余  力：給過，數(shù)量有時(shí)會(huì)比較多，就像劉法官說的，他們也會(huì)碰到很多。因?yàn)楫吘挂暵犢Y料屬于證據(jù)材料之一，特別是在有些很難用書面記錄下來的情況下，錄音證據(jù)對很多當(dāng)事人來說是個(gè)選擇。這種形式的證據(jù)很難用公證的手段去固定，如果對方的證據(jù)沒有很大的瑕疵性的話，法院基本上會(huì)認(rèn)可錄音材料。如果法院都以懷疑的態(tài)度去看錄音材料，這種情況下，我倒是認(rèn)為浙江省的這種方式對我們律師采信來說更為有效方便。

　　施莉玨：那么我想問一下余律師，有沒有在您承辦的案件當(dāng)中將未經(jīng)過公證的電話錄音提交給法庭，最終也被認(rèn)可的情況？

　　余  力：有這種情況，但是我們也知道對方肯定會(huì)懷疑。但作為律師電話取證，有時(shí)對對方來說其實(shí)不太公平，因?yàn)槁蓭煏?huì)說很多技巧性的話。所以我曾經(jīng)在一個(gè)貨款糾紛里對對方說明：我跟你打電話，我是對方請的律師，最后我告訴對方我們的對話是錄音的，而對方認(rèn)為不付貨款的原因是質(zhì)量的問題，最后這個(gè)證據(jù)在法庭上被播放了，對方也確認(rèn)了這個(gè)事情。

　　施莉玨：也就是說您在這個(gè)案件當(dāng)中，在電話的最后是告知對方您是錄音的，并且在打電話之前就明確告訴他身份。您實(shí)際上做了比較充分的準(zhǔn)備，能夠使提供的證據(jù)更容易被法庭所采信。

　　余  力：對。我明確告訴他我是對方的律師，談?wù)摰氖悄募?，因?yàn)槲矣X得如果我不告訴他的話，以后這個(gè)證據(jù)在法官那里可能會(huì)有問題，我希望證據(jù)將來被采用。

　　施莉玨：那問一下劉法官，余律師這樣的做法，首先是明確了電話錄音的相對方的身份，并在最后明確告知對方電話是經(jīng)過錄音的，這種方式是不是更能夠容易讓法庭所采信？

　　劉  峰：一開始余律師先表明了身份，就能明確電話人的身份問題，也就是主體明確了，至于在電話最后講明是有錄音的，并不妥當(dāng)。嚴(yán)格來說，應(yīng)該是在談話之前就告知對方有錄音的。但這點(diǎn)完全取決于當(dāng)庭播放的時(shí)候，對方當(dāng)事人對這件事是怎么認(rèn)定的。而且一般律師錄音的話，他的提問會(huì)有引導(dǎo)性，會(huì)把問題問到爭議的焦點(diǎn)上去，對方肯定會(huì)做肯定或者否定或者是模棱兩可的回答。這個(gè)時(shí)候如果對方當(dāng)事人有律師在場，那么他們可能就不會(huì)輕易的認(rèn)可。如果當(dāng)事人都在場，那么法官會(huì)進(jìn)一步追問，有沒有這個(gè)錄音，聲音是不是你的，就讓我們更加確信，這個(gè)爭議事實(shí)確實(shí)存在，那么就能歸結(jié)到爭議焦點(diǎn)去，但這個(gè)錄音還是要放到具體的環(huán)境里面去，放到其他證據(jù)中去綜合判斷，僅憑這么一個(gè)證據(jù)去定整個(gè)案件的走向，我們覺得很困難。

　　施莉玨：所以仍然還是回到之前談到的一個(gè)問題，錄音證據(jù)的效力包括其在整個(gè)證據(jù)種類里來講，它仍然是作為補(bǔ)充或者輔助法庭去查明整個(gè)案件真相事實(shí)的視聽材料。那么再問一下劉法官，您如何看待今天這樣一個(gè)話題，在“云存儲(chǔ)”的平臺(tái)里面，如果說對方當(dāng)事人拿過來的證據(jù)是從“云存儲(chǔ)”平臺(tái)當(dāng)中去獲取的，不是靠錄音筆或者手機(jī)里面錄的音頻資料，而是從第三方的平臺(tái)上獲取的，并且雙方當(dāng)事人對于“云存儲(chǔ)”平臺(tái)上獲取的證據(jù)存在爭議，如果碰到這樣類型的案件，您會(huì)用一種什么樣的方式來給我們作參考？

　　劉  峰：首先我在質(zhì)疑“云存儲(chǔ)”這個(gè)第三方平臺(tái)存儲(chǔ)的合法性，它是否具備保管或保全的權(quán)限，其中存在一個(gè)地位問題。它這個(gè)證據(jù)可能是原告通過舉證方式放到“云存儲(chǔ)”的地方去，這個(gè)證據(jù)本身是不是存在刪改等可能性，我們沒辦法判斷。與其這樣復(fù)雜，還不如強(qiáng)調(diào)讓當(dāng)事人自己去取證或者委托律師取證要來的更直接點(diǎn)，這樣就撇開了第三方是否公允的問題。有律師、當(dāng)事人舉證，談話內(nèi)容更能反映事實(shí)，我們不強(qiáng)調(diào)一定要有第三方“云存儲(chǔ)”這么種方式來提供，當(dāng)然這個(gè)技術(shù)是很好的，存儲(chǔ)概念也很好，這個(gè)概念能夠具體落實(shí)到我們法院的實(shí)務(wù)或者說取證的實(shí)務(wù)當(dāng)中，可能會(huì)起到更好的效果。

　　施莉玨：剛才劉法官把這個(gè)小片段給我們大家做了分析，事實(shí)上看似個(gè)更公正的方式，反而有可能會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生更多的疑問，對方當(dāng)事人會(huì)對此質(zhì)證，因?yàn)槟氵@個(gè)證據(jù)是來源于第三方的。我想問一下張錚，像這樣一種技術(shù)，是不是有點(diǎn)類似于我們公證處的內(nèi)錄方法？

　　張  錚：形式上比較接近，但還是有差別的。內(nèi)錄保存的路徑導(dǎo)致的一個(gè)載體不是公證處控制的，而是在第三方的服務(wù)器上，這是最大的一個(gè)區(qū)別。你能去控制那臺(tái)機(jī)器，因?yàn)槟愫妥饨铏C(jī)器的對方是有協(xié)議的，但是你能說全部都進(jìn)行控制了嗎？這與我把資料放在自己的筆記本電腦里把它鎖起來，那肯定是有差別的。

　　施莉玨：我們看到浙江省的這種方式，該省的公證機(jī)構(gòu)是認(rèn)可的，那么據(jù)您這樣一個(gè)專業(yè)的公證員來看，是不是浙江所有的公證機(jī)構(gòu)對于95105856這樣的平臺(tái)，實(shí)際上事先是認(rèn)可或者都確認(rèn)了這臺(tái)服務(wù)器？

　　張  錚：從剛才的案例介紹來講，可能還不足以覆蓋或提供更加多的信息來反映具體情況，從這么一段簡單的介紹來講，會(huì)有很多疑問或不理解的地方，但是我相信他們推出這樣一個(gè)項(xiàng)目，在一定程度上是有考慮的，所以其具體的介紹并不像我們聽到的那么簡單，可能各個(gè)方面還有具體的方案。從我們的角度來講，最關(guān)心的是要讓證據(jù)公證有能夠讓人放心的地方。比方說剛才提到的錄音技術(shù)，甚至于申請人的一個(gè)主體資格、身份，包括公證處的管轄，這幾個(gè)點(diǎn)上都要求能夠滿足現(xiàn)行法律規(guī)定的情況下，我覺得應(yīng)該是沒有問題的。所以我剛才講，簡單的案情介紹還不足以覆蓋整個(gè)的案子。

　　施莉玨：對。因?yàn)槲覀兛吹搅耸虑槭前l(fā)生在浙江省，但實(shí)際上在我們的民事訴訟活動(dòng)當(dāng)中，大量的案件實(shí)際上當(dāng)事人是跨省或跨區(qū)域的，甚至還有一種由境外形成錄音的或者說是撥打電話的過程。那么如果說，有一個(gè)浙江省的當(dāng)事人，他通過“云存儲(chǔ)”的平臺(tái)打到上海來，或者打到江蘇去，這又產(chǎn)生另外一個(gè)問題了，就是公證的地域性問題，是不是這個(gè)“云存儲(chǔ)”平臺(tái)將會(huì)受到挑戰(zhàn)？我想問一下張錚，在目前為止，如果說當(dāng)事人撥打電話去外地，到您這來公證，會(huì)不會(huì)在公證的地域性上產(chǎn)生些挑戰(zhàn)？

　　張  錚：我們遇到過客戶或者當(dāng)事人到我們這邊用我們的設(shè)備，然后撥打外地電話，這是可以的，因?yàn)橥ㄟ^我們的審查，是符合公證受理的條件。因?yàn)樯暾埲嗽谏虾＃聦?shí)也是發(fā)生在我們這里，并且在我們面前用我們的設(shè)備撥打電話，至于他撥打到本市還是外地或是境外，要根據(jù)案件的情況來判斷。但是有一個(gè)問題，我們?nèi)绾蝸泶_定電話那頭受話人的身份，我們關(guān)心的是電話那頭的那個(gè)人，不能確定其身份的話會(huì)比較尷尬。但又不能像一般的我和你之間面對面的交談，無法在電話里和他核對身份，只有通過一些問題的設(shè)計(jì)來鎖定他的身份，并根據(jù)客戶提供的情況，通過我們的經(jīng)驗(yàn)設(shè)計(jì)個(gè)最佳方案。比如說曾經(jīng)有一個(gè)案子，涉及到競業(yè)禁止的一個(gè)糾紛，要求鎖定電話那頭的那位的確是在競業(yè)競爭的公司里邊工作，他是在外地的，當(dāng)時(shí)我們建議客戶，先撥打?qū)Ψ降墓究倷C(jī)，從總機(jī)轉(zhuǎn)接，轉(zhuǎn)到前臺(tái)小姐以后，從側(cè)面核實(shí)他是否是這家公司的員工，掛掉電話之后，由于對方是外地手機(jī)，然后撥打他的手機(jī)，當(dāng)時(shí)也是通過一定的問題設(shè)計(jì)跟他確認(rèn)，甚至他還愿意進(jìn)一步提供有關(guān)公司產(chǎn)品的介紹，我們也建議可通過電子郵件來往，然后對電子郵件進(jìn)行公證。

　　施莉玨：張錚向我們介紹了通過電話這樣一種方式，把公證機(jī)關(guān)地域性的局限有了一個(gè)事實(shí)上的突破。我們今天討論的小片段可能給我們以后人和人的溝通方式都會(huì)帶來一個(gè)大的影響，因?yàn)槟愫鸵粋€(gè)人的電話通話在不知情的情況下，已經(jīng)被存儲(chǔ)到一個(gè)第三方平臺(tái)，這段錄音隨時(shí)隨地都可以拿過來作為證據(jù)。我想請教一下余律師，您設(shè)想一下，如果這樣的一種“云存儲(chǔ)”技術(shù)被推廣的話，或者以后我們通過公證機(jī)關(guān)都會(huì)認(rèn)可這種證據(jù)形式，并且可能會(huì)出具公證書的情況下，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致人們的行為方式會(huì)發(fā)生變化，比如說人們都不愿意去打電話，可能更愿意去面談，您有沒有這方面的擔(dān)憂？

　　劉  峰：我覺得這不是由第三方“云存儲(chǔ)”問題造成的?，F(xiàn)在手機(jī)錄音、拍照、攝像變得很簡單，如果法院對于視聽材料的采信嚴(yán)格把關(guān)，或是對個(gè)人隱私的保護(hù)力度增加，界定的時(shí)候更加科學(xué)精確，應(yīng)該可以避免個(gè)人在外面交往時(shí)候的這種恐懼，而不在于說，你收到的電話是被在第三方錄音還是在對方的手機(jī)里面錄音。

　　施莉玨：剛才劉法官說了，在他辦理的案件過程中，錄音僅僅是作為一種補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。一般來講，電話錄音也很少有人會(huì)采取公證的形式。但即便沒有公證，法庭也會(huì)基于其他的調(diào)查環(huán)節(jié)來確認(rèn)它的真實(shí)性。所以余律師認(rèn)為，并不因?yàn)榈谌降拇鎯?chǔ)平臺(tái)會(huì)給我們的生活方式帶來本質(zhì)的變化。想請教一下劉法官，到目前為止，相對于傳統(tǒng)的書證、物證來講，是不是一些新類型的證據(jù)越來越被廣泛地應(yīng)用到民事訴訟過程當(dāng)中，比如說電子證據(jù)。

　　劉  峰：余律師應(yīng)該碰到的比較多一點(diǎn)，如網(wǎng)頁證據(jù)、傳真件、電子郵件等。從我個(gè)人而言，在這些證據(jù)的把握上，不大會(huì)與對方律師抗辯，說電子郵件被篡改。我們還是會(huì)去看這些證據(jù)本身的內(nèi)容，包括內(nèi)容的銜接性、連貫性，電子郵件強(qiáng)調(diào)互相溝通，不可能只有單獨(dú)一份郵件，往往是有多份郵件，能夠反映雙方溝通的一個(gè)過程。網(wǎng)頁證據(jù)對于我本身從事的領(lǐng)域而言較少接觸，上海市高級人民法院對于這種數(shù)據(jù)電文證據(jù)做過個(gè)解答，這種證據(jù)比較容易滅失，容易被篡改，所以強(qiáng)調(diào)了這些證據(jù)如果經(jīng)過公證，可以直接在法庭上出示，強(qiáng)調(diào)了證據(jù)形式上的合法性。證據(jù)類型很多，短信還有傳真件證據(jù)目前歸結(jié)為電子數(shù)據(jù)證據(jù)，新《民事訴訟法》是把電子數(shù)據(jù)證據(jù)直接寫進(jìn)了修改意見里，所以相比以前的證據(jù)是有突破的。

　　施莉玨：剛才劉法官談到了新《民事訴訟法》，將電子證據(jù)正式寫進(jìn)了新的證據(jù)種類里，那么我想問一下專門從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的余律師，在您的執(zhí)業(yè)過程中，包括錄音、網(wǎng)頁、電子郵件或者數(shù)據(jù)電文等，您在把它作為證據(jù)之前，是不是更傾向于先去做公證保全？

　　余  力：如果證據(jù)存在被篡改的可能，肯定會(huì)去做公證，比如網(wǎng)頁和電子郵件，因?yàn)榫W(wǎng)頁是侵權(quán)方控制的，經(jīng)常有網(wǎng)上侵權(quán)，有圖片出現(xiàn)，做了以后才會(huì)發(fā)信給他要求移除，工作才會(huì)繼續(xù)下去。電子郵件也會(huì)做公證，電子郵件變化也很大，經(jīng)常會(huì)造成當(dāng)事人的郵箱爆滿，發(fā)生這樣的問題，我們會(huì)讓當(dāng)事人先去做公證，這樣在法庭上證據(jù)的效力也會(huì)比較高。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案子還有個(gè)特點(diǎn)，取證費(fèi)用都是由敗訴方承擔(dān)，所以基本這種公證費(fèi)用法院全判，所以對當(dāng)事人來說沒什么大的負(fù)擔(dān)。錄音材料我們基本沒做過公證，就像劉法官說的，我們一般還是通過交換意見，然后提交純粹的錄音載體給法庭。在新的《刑事訴訟法》里面，是將電子數(shù)據(jù)和視聽資料放在一類證據(jù)里的，但是在《民事訴訟法》里面是把兩項(xiàng)分開的，所以以后對于電子數(shù)據(jù)到底怎么定義，看來最高人民法院還得出臺(tái)司法解釋，因?yàn)樗鸵暵犢Y料還是有差別的。即便視聽資料的載體是電子數(shù)據(jù)，但是我認(rèn)為這不是真正意義上的電子數(shù)據(jù)，它其實(shí)應(yīng)該歸到視聽資料里來。

　　施莉玨：余律師剛才和我們分享了這些觀點(diǎn)，實(shí)際上在知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的案件中，證據(jù)容易滅失，容易被篡改，如果直接發(fā)封律師函給侵權(quán)方的話，可能這個(gè)證據(jù)馬上就沒有了，到時(shí)候就很難通過訴訟尋求救濟(jì)，這是第一個(gè)他愿意去做公證的原因。第二個(gè)是來源于我們的立法，包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》、《著作權(quán)法》對于為尋求救濟(jì)支出的合理費(fèi)用，其中也包括了我們的律師費(fèi)，有明文規(guī)定，由敗訴方來承擔(dān)，這也會(huì)誘使當(dāng)事人愿意去運(yùn)用公證的方式去獲得證據(jù)效力上的提高。那么，最后一個(gè)問題還是回到張錚這里，目前為止，公證處來處理一些電子數(shù)據(jù)證據(jù)或者視聽資料，有沒有些新的舉措或者新的技術(shù)能夠?yàn)榉ㄔ涸诠龑徖砼袥Q過程中成為我們有效的幫手，能否給我們介紹一下。

　　張  錚：我覺得它的形式要件或者一些主要的類別目前是通過《公證法》、《公證程序規(guī)則》等大體上給它固定下來的，我們在其中做了大量的嘗試，提供了個(gè)性化的服務(wù)，這些服務(wù)一定程度上也是滿足了客戶的即時(shí)需求。如在網(wǎng)頁保全里面，碰到的問題往往是在于需要即時(shí)來保全這樣一個(gè)網(wǎng)站，但是過程當(dāng)中可能有些材料一時(shí)補(bǔ)不起，主要材料具備以后，我們可以先受理，材料可以后補(bǔ)，比方講證件復(fù)印件等等。從便捷程度來講，往往是律師陪著客戶來申請辦理公證，因?yàn)槁蓭熆赡軙?huì)比較忙，我們會(huì)和律師說明，如果工作很忙，可以不用陪客戶過來，讓客戶自己來申請，不清楚的地方直接通過電話來解決，我們在旁邊起到個(gè)協(xié)助的作用。在具體辦理的時(shí)候，有些技術(shù)上的問題我們可以協(xié)助客戶配合律師一塊來完成。對于一些OUTLOOK的電子郵件或者是FOXMAIL，也是可以辦理的，涉及到VPM的，通過遠(yuǎn)程登錄的，也是可以做的。再細(xì)化一些，可能有些微信、短信或者QQ聊天記錄，這些我們也可以受理。再特殊一些，比方發(fā)送律師函，由于對方只留下個(gè)E-MAIL地址，我們可以通過掃描成PDF附件的形式來證明發(fā)送律師函的一個(gè)電子郵件的過程，我覺得這也是種比較特殊的做法，根本目的是為了把這個(gè)事情做好。

　　我再舉個(gè)例子，最近和律師朋友回顧合作過的一個(gè)案子，當(dāng)時(shí)做的是一個(gè)涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的案件，有個(gè)廣告公司給他的客戶拍了個(gè)廣告宣傳片，然后放到網(wǎng)上去播放了，由于錢款沒有及時(shí)給付，導(dǎo)致爭議的發(fā)生。當(dāng)時(shí)做了網(wǎng)頁保全還有涉及到網(wǎng)上視頻的保全以外，被侵權(quán)方希望對當(dāng)時(shí)所拍攝照相機(jī)里存儲(chǔ)的SD卡里面照片的生成日期做公證，他覺得那個(gè)時(shí)候的日期一定程度上能夠反映當(dāng)時(shí)的場景等等，包括現(xiàn)場的一些照片的生成日期對他有幫助，我覺得這是個(gè)比較特殊的形式。

　　施莉玨：好的，謝謝張錚。今天我們非常榮幸地邀請到三位到我們上海市律師協(xié)會(huì)參與“法律咖吧”這樣一個(gè)訪談節(jié)目，探討從電話錄音公證來看錄音證據(jù)的效力問題，得到了三位非常寶貴的意見，感謝三位的到來。●

      （本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，為嘉賓個(gè)人觀點(diǎn)）