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    一、問題的提出

2020年伊始，一場突如其來的戰(zhàn)“疫”使得國內(nèi)大多數(shù)企業(yè)都經(jīng)歷了一場前所未有的考驗，而且因為后半程全球疫情的爆發(fā)，使得這個挑戰(zhàn)不斷升級，考驗不斷加劇。如何控制和降低成本，成為企業(yè)重點關(guān)注的問題，而且很多的企業(yè)陸續(xù)不得不開始考慮“降薪”等方式。然而，如何能合法合規(guī)地進行這些操作成為困擾企業(yè)的難點之一。集體協(xié)商作為法律賦予勞資雙方在勞動條件及其他勞資關(guān)系變更時的典型方式，不失為在特殊時期下的解決路徑。但與此同時，由于集體合同條款細、程序多、流程久的特點也使有意向選擇集體合同或集體協(xié)商的企業(yè)望而卻步。此外，集體合同一旦生效，是否可以當然變更已有勞動合同（特別是對于在協(xié)商中投反對票的員工）？是否還需要和員工一對一變更勞動合同？對于不同意變更的員工，能否因客觀情況發(fā)生重大變化，雙方勞動合同履行不能而解除？本文將通過觀察比較現(xiàn)存觀點和司法案例，探討集體合同和勞動合同的效力位階，并從實務(wù)角度給出建議，以拋磚引玉。 

    二、現(xiàn)存觀點

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。然勞動合同的變更是否僅限于用人單位與單一勞動者之間的協(xié)商一致？集體協(xié)商與集體合同制度，在一定程度上均衡了勞方與資方的實力，是否也可以視為勞動合同變更的一種合法形式？由于《勞動法》、《勞動合同法》對此問題尚未明確，勞動理論和實務(wù)界對集體合同與勞動合同之間效力高低的判斷存在諸多爭議，主張集體合同可當然變更勞動合同者有之，主張勞動合同不可被直接變更者亦有之。

    （一）學術(shù)觀點

觀點一：依法訂立的集體合同具有對全體員工的強制性效力，直接變更勞動合同。

有學者從中國集體合同制度發(fā)展的歷史、社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和制度設(shè)計來看，根據(jù)私法解釋認為依法成立的集體合同對簽訂者的成員具有規(guī)范效力。集體合同通過工會和用人單位或用人單位聯(lián)合會簽訂合同而成立，同時通過職工（代表）大會的決議行為獲得對全體勞動者的約束力，即規(guī)范效力。[1]

在集體合同具有法規(guī)范效力的理論基礎(chǔ)上，有學者進一步提出集體合同具有替代原則，集體合同約定的勞動條件當然成為勞動合同的內(nèi)容，勞動合同中有異于集體合同約定的勞動條件無效，無效的部分以集體合同的約定替代。[2]

觀點二：依法訂立的集體合同具有對全體員工的強制性效力，但生效后仍需雙方一對一進行個體協(xié)商，從而變更勞動合同。

該種觀點的理論基礎(chǔ)在于勞動者的勞動合同仍然在履行中，勞動合同和集體合同在主體、內(nèi)容、效力均不同，生效的集體合同無法直接替代勞動合同中原有的權(quán)利義務(wù)。

首先，主體不同。勞動合同的訂立主體為勞動者個人和用人單位，而集體合同的主體是工會或職工推選的代表和企業(yè)進行協(xié)商。其次，內(nèi)容不同。集體合同的內(nèi)容，通常也包括一些以完成生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)，改善勞動條件及工資福利待遇的條款，就內(nèi)容形式看，似乎與勞動合同相同。但勞動合同是以勞動者個人為實現(xiàn)社會過程時所需要的勞動條件、工資福利待遇等作為內(nèi)容與用人單位達成的協(xié)議，因而著眼于明確勞動者個人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不帶有整體性。再次，效力不同。集體合同適用于與用人單位建立了勞動關(guān)系的全體勞動者，而勞動合同僅僅對勞動者個人具有法律效力。

由于我國集體合同制度尚未限制協(xié)商內(nèi)容，為防止集體對個體利益的侵害，從而認為集體合同不能直接變更勞動者與用人單位一對一簽訂的勞動合同，勞動者的權(quán)益保護應(yīng)當優(yōu)先于勞資自治與勞動結(jié)社自由。 

    （二）司法角度之觀察

    司法實踐中對于集體合同能否對全體職工當然生效并直接變更勞動合同的問題也持不同看法。筆者通過大量的案例檢索發(fā)現(xiàn)司法實踐中存在著兩種傾向。一是從集體合同的制定程序和內(nèi)容入手，若均符合法律規(guī)定，則該集體合同對于全體職工均具有法律約束力，屬于勞動合同變更的一種合法形式（下文簡稱“肯定說”）。二是認為雖然協(xié)議已經(jīng)法定程序，但從員工個人角度而言，未予接受，則無法視為該集體合同已直接變更了員工的勞動合同。（下文簡稱“否定說”）

    1.   肯定說

持肯定態(tài)度的裁審機構(gòu)通常會先認定集體合同的程序和內(nèi)容是否合法。例如上訴人劉有法與被上訴人南京瑞霖木業(yè)有限公司勞動合同糾紛案[3]中，法院認定從程序上，提供的會議紀要和簽到表能證明參與協(xié)商的職工代表系經(jīng)民主推薦，并經(jīng)半數(shù)以上職工同意選舉產(chǎn)生，選舉程序符合法律規(guī)定，且通過《職工代表大會決議書》已經(jīng)職工代表半數(shù)以上同意，該決議書的通過程序亦具有合法性。從內(nèi)容上，該協(xié)議書中關(guān)于勞動報酬、經(jīng)濟補償金的約定未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且上訴人亦未提出證據(jù)證明該協(xié)議具有欺詐、脅迫或乘人之危的情形，法院依法確認該協(xié)議書內(nèi)容的合法性，對勞資雙方均具有法律約束力。持此類觀點的還有江蘇（南京電氣（集團）有限責任公司與黃健、戴長虎等勞動爭議案[4]）、廣東（白文廣與瑞翁化工(廣州)有限公司勞動合同糾紛上訴案[5]）等地。

上海地區(qū)亦有案例直接肯定了職代會決議可以是勞動合同變更的一種合法形式。在晏某訴上海某某工程有限公司勞動合同糾紛一案[6]中，公司因生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生重大困難，制定《轉(zhuǎn)型發(fā)展改革辦法》，其中規(guī)定將根據(jù)公司新的組織架構(gòu)和崗位設(shè)置進行崗位競聘，對未上崗員工將按照《員工崗位競聘和安置管理辦法》進行安置，上述文件已經(jīng)過職代會討論等程序生效通過。晏某未參加崗位競聘，薪資降低，通過仲裁及訴訟要求公司支付工資差額等。一審法院經(jīng)審理認為，職工代表大會是由全體職工選舉的職工代表組成，表達全體職工的意志，體現(xiàn)大多數(shù)職工的利益，擁有對企業(yè)的重大決策進行審議、監(jiān)督行政領(lǐng)導、維護職工合法權(quán)益的權(quán)利，職工代表大會通過的決議或作出的決定，由企業(yè)行政部門組織實施，職工代表大會負責進行監(jiān)督和檢查。因此，職代會決議系企業(yè)和職工代表協(xié)商一致，非企業(yè)單方所為，亦非企業(yè)針對特定員工勞動合同約定內(nèi)容的直接變更，因此應(yīng)當適用于晏某，晏某在明知《轉(zhuǎn)型發(fā)展改革辦法》的情況下，應(yīng)依照相關(guān)集體協(xié)商協(xié)議參加競聘，不參加競聘產(chǎn)生的后果應(yīng)由晏某自身承擔。

由此可見，若程序合法，內(nèi)容不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則可以認定集體合同或集體協(xié)議為雙方的真實意思表示，為雙方已經(jīng)達成一致的意見，雙方均應(yīng)當按照協(xié)議約定全面履行各自的權(quán)利義務(wù)。

    2.   否定說

然而，上述晏某訴上海某某工程有限公司勞動合同糾紛一案[7]的二審法院卻持不同觀點，認為用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。但是在本案中，勞動合同約定晏某在財務(wù)崗位工作，雙方均應(yīng)依該約定履行。雖然《崗位競聘和安置實施辦法》經(jīng)過職代會表決，但對于晏某個人而言未予接受，其也以實際行動拒絕履行新生效協(xié)議約定，因此一審認為職代會決議已直接變更晏某的勞動合同缺乏依據(jù)，雙方應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同的約定。

值得一提的是，二審法院并未完全否定上述職代會審議通過的改革辦法的效力，認為該辦法有相應(yīng)的文件等證據(jù)予以證明，可以說明公司并非濫用用工管理權(quán)，但是由于其中涉及到對勞動者工資報酬的不利調(diào)整，從現(xiàn)有證據(jù)來看，尚難以證明合理。

由此可見，當集體合同涉及直接關(guān)系勞動者切身利益的勞動條件且對勞動者存在不利的情況時，會產(chǎn)生集體合同與勞動合同的效力沖突。持否定說的法院認為作為雙方意思自治載體的勞動合同約定應(yīng)當?shù)玫叫攀?。集體協(xié)商的程序不排除流于形式走過場，這在資方占據(jù)天然優(yōu)勢的勞動法律關(guān)系中，對勞動者的權(quán)益保障也是相當不利的，因此持謹慎態(tài)度。    

    三、筆者的觀點

基于我國既有的法律規(guī)定和實踐經(jīng)驗，筆者比較贊成“否定說”的觀點。

理由在于，從法律規(guī)定的角度，《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同的約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。根據(jù)上述規(guī)定而知，《勞動合同》在有效存續(xù)且雙方正常履約的情況下如需被變更，須經(jīng)合同雙方同意，且當二者出現(xiàn)沖突時，勞動合同的效力位階高于集體合同。《集體合同》雖然對于員工具有強制執(zhí)行力，但若主張這種強制執(zhí)行力直接能夠變更個體與用人單位所簽署的《勞動合同》，仍缺乏法律依據(jù)。

然而，雖然筆者主張《集體合同》不能直接變更勞動者的《勞動合同》，但認同經(jīng)集體協(xié)商程序所簽署的《集體合同》對于所有員工具有強制執(zhí)行力。因為如《集體合同規(guī)定》所規(guī)定，完成并通過集體協(xié)商需要歷經(jīng)較為嚴格的流程，例如當集體協(xié)商達成一致時，協(xié)商產(chǎn)生的集體合同草案須提交有2/3以上職工代表或職工出席的職工代表大會或者全體職工討論，并經(jīng)全體職工代表半數(shù)以上或者全體職工半數(shù)以上同意后，該集體協(xié)商達成的結(jié)果才能真正通過，否則，仍需要再次舉行集體談判。因此，集體協(xié)商結(jié)果受制于職工代表大會或全體職工意思。一旦集體合同草案最終獲得通過，基本能夠判定其確實代表了多數(shù)員工的意志。反之，若不能肯定集體協(xié)商和集體合同的效力，必定會出現(xiàn)企業(yè)在履行一系列集體協(xié)商程序后，職代會或全體職工通過集體合同，但該合同對簽有勞動合同的持否定意見的員工不產(chǎn)生調(diào)整效力的情形，從而形成企業(yè)治理意義上的僵局，使得集體合同和集體協(xié)商無法成為有效解決問題的路徑。

但，如上所說，一方面《勞動合同》的效力高于《集體合同》；另一方面，《集體合同》的效力又應(yīng)當被認定，該矛盾如何“破“？筆者將在下一篇章予以評析。 

    四、實踐角度之建議

綜合上文論述，基于上.三文尾所遺留之問題，以及“企業(yè)降薪是否必須經(jīng)過集體協(xié)商”等企業(yè)在“降薪”問題中所遇到的其他相關(guān)疑惑，筆者立足于現(xiàn)有法律框架，結(jié)合日常處理經(jīng)驗，提供以下實操建議，供參考。

    （一）   重視集體協(xié)商的法定要求

    是否需要及多大程度重視集體協(xié)商的法定要求，首先需要回答問題——“企業(yè)降薪是否必須經(jīng)過集體協(xié)商？”而揭開這個問題的面紗必須通過兩個維度來看，即集體協(xié)商的法律必要性和個體協(xié)商的現(xiàn)實安全性。

    1. 集體協(xié)商的法律必要性

    薪酬調(diào)整屬于企事業(yè)單位制定、修改、決定直接涉及職工切身利益的規(guī)章制度或者重大事項，現(xiàn)行法律對該事項需履行集體協(xié)商提出了明確的要求。以上海為例，根據(jù)《上海市職工代表大會條例》第十條的規(guī)定，該事項應(yīng)當向職工代表大會報告，接受職工代表大會審議，并通過職工代表大會聽取職工的意見和建議。不履行集體協(xié)商會導致企業(yè)就該事項作出的決定對本單位職工不具有約束力。與此同時，市和區(qū)總工會有權(quán)對企事業(yè)單位違反規(guī)定的行為，發(fā)出工會勞動法律監(jiān)督整改意見書，要求企事業(yè)單位在九十日內(nèi)予以改正；對逾期不改正的，可根據(jù)需要向同級主管部門和人社部等行政管理部門提出工會勞動法律監(jiān)督處理建議書，并將該信息納入市公共信用信息服務(wù)平臺。

    2. 個體協(xié)商的現(xiàn)實安全性

對于個案來講，員工在協(xié)議上簽字后日后隨意反悔，除非證明簽訂協(xié)議時存在欺詐、脅迫、重大誤解等可撤銷或勞動合同無效之情形，否則無理由單方推翻該協(xié)議。然而，若面對全員性的降薪，如企業(yè)不經(jīng)集體協(xié)商流程，僅通過一對一溝通完成個體協(xié)議的簽署，后續(xù)員工集體反悔，并以程序違法為由主張當初簽署協(xié)議時并非個人的真實意愿，筆者認為此時的個體協(xié)議還是會面臨被推翻的可能。同時亦可能引發(fā)媒體、政府、工會關(guān)注的其他問題。

綜上來看，面對全員性的降薪，嚴格按照法律規(guī)定來說，集體協(xié)商是必須的；反之，對于個體協(xié)商，即便員工簽署《變更協(xié)議》視作同意變更內(nèi)容，亦不代表在全員降薪中只要與每一個員工一對一簽署變更協(xié)議，企業(yè)即為零風險。因此，企業(yè)需要基于集體協(xié)商和個體協(xié)商路徑各自的優(yōu)缺點，并結(jié)合個案的情況，例如降薪適用對象、范圍、幅度、內(nèi)容、周期、要求等，慎重進行個案分析并最終選擇方案路徑。

    （二）   《勞動合同》與《集體合同》的效力矛盾如何 “破“？

如上.三所述，如果企業(yè)依法通過集體協(xié)商流程后所簽署的《集體合同》不能當然直接適用于原《勞動合同》有效存續(xù)的勞動者，則意味著，法律一方面認可《集體合同》的效力，另一方面又保護《勞動合同》的高位階效力，那么在實操中即會產(chǎn)生矛盾。如何破解這一 “矛盾”？筆者認為，其實《勞動合同法》為此提供了“出路”。即，企業(yè)可依據(jù)《勞動合同法》第四十條第三款，將《集體合同》的簽署作為“客觀情況發(fā)生重大變化”，與員工進行勞動合同變更溝通，溝通的內(nèi)容是《勞動合同》的內(nèi)容與《集體合同》調(diào)整為一致。如果員工再次拒絕，則使得企業(yè)獲得了依法支付經(jīng)濟補償金并單方處理該員工的權(quán)利。

該路徑的前提是基于目前無論學術(shù)界還是實務(wù)界均傾向于賦予《集體合同》在依法完成法定集體協(xié)商流程后的法律效力，換言之，《集體合同》的簽署并非企業(yè)一方的主觀意志所能決定和左右，因此，將其視作《勞動合同法》第四十條第（三）款中的“客觀情況發(fā)生重大變化”具有法律基礎(chǔ)和合理性。

    （三）   完善集體協(xié)商降薪方案的操作流程

    1.   制定集體協(xié)商降薪方案

因集體合同和集體協(xié)商要求嚴格，條款細、程序多、流程久，且規(guī)定散見于

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，建議企業(yè)先制定明確且具體的方案和操作規(guī)范，避免在操作中出現(xiàn)與法有悖的情況，影響集體合同效力的認定。

    2.   啟動集體協(xié)商并完成法定的所有流程

嚴格依據(jù)方案要求完成集體協(xié)商的所有流程和步驟，必要時借助外部專業(yè)力

量的支持。特別提醒整個過程中，企業(yè)對于所有相關(guān)程序和工作的證據(jù)保留工作，例如選舉、投票、會議中的會議紀要、簽到表、意見征詢函、郵件、計票等。

    3.   與每一位員工簽署《勞動合同變更協(xié)議》

該步驟是在集體協(xié)商完成后針對每一位員工《勞動合同》變更的落地執(zhí)行，

可有效幫助企業(yè)降低法律風險。 

    五、結(jié)語

綜上所述，雖集體合同和集體協(xié)商能否直接變更《勞動合同》在學術(shù)界和司法審判層面均尚存在爭議，但從筆者所調(diào)研的司法案例而言，對于程序合法、內(nèi)容不違反法律行政法規(guī)、強制性規(guī)定的集體合同或決議，均傾向于認定其效力。另，對于協(xié)商中始終持反對意見的員工，有效的集體合同或決議仍然會對其《勞動合同》的履行情況產(chǎn)生影響。因此，一方面，企業(yè)可以根據(jù)上述研究，基于不同個案情況下的不同需求，組合運用集體協(xié)商和個體協(xié)商，堅持法律底線與規(guī)范操作，勞資雙方坦誠溝通，實現(xiàn)勞資自治，共克時艱。另一方面，筆者依然希望借此呼吁立法者和政策制定者，對于本文所探討的集體合同與個體《勞動合同》銜接中存在的沖突問題予以明確并給予清晰的指導，從而避免企業(yè)在操作中花費更多無謂的“違規(guī)成本”。