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2020年12月31日晚，最高人民法院（以下簡稱“最高院”）正式發(fā)布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（“《解釋》”）。作為《中華人民共和國民法典》（“民法典”）施行前唯一面向公眾征求意見的配套司法解釋，其重要性不言而喻。

《解釋》的出臺，意味著擔保法律規(guī)則在相當長的時期內(nèi)的落定?；谄鋵υ幸?guī)則的重大變革及深遠影響，我們建議相關市場主體，尤其是金融機構應盡快對相關擔保法律文件、擔保所涉內(nèi)部審核流程等進行全面梳理、修訂，以有效防范因法律規(guī)則調(diào)整引起的相關業(yè)務風險。

一、規(guī)則的演變

在規(guī)范層面，共同擔保追償規(guī)則亦經(jīng)歷了反復調(diào)整、完善的過程。

（一）《擔保法》及其司法解釋的立場

《中華人民共和國擔保法》（“《擔保法》”）規(guī)定：同一債務有兩個以上保證人，保證人未在保證合同中約定保證份額的，承擔連帶責任。保證人承擔保證責任后，有權要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應對承擔的份額，亦即，承擔連帶責任的保證人之間享有內(nèi)部追償權。

在此基礎上，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（“《擔保法解釋》”）進一步明確“連帶共同保證”的概念，規(guī)定保證人未與債權人約定保證份額的，為連帶共同保證，并規(guī)定了連帶共同保證的保證人之間的責任分擔比例。同時，《擔保法解釋》還規(guī)定了混合擔保（即被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保）/共同抵押中擔保人可相互追償。

（二）“肯定說”與“否定說“之爭及對后續(xù)立法的影響

從上述規(guī)定來看，《擔保法》及其司法解釋認可了部分共同擔保人之間的相互追償權，且有在擔保領域擴大的趨勢，但上述問題仍然存在爭論。

在《混合擔保中，擔保人之間可否互相追償》一文中，我們曾提到，就混合擔保中擔保人內(nèi)部追償權問題，存在“肯定說”和“否定說”之爭。“否定說”的代表觀點為“在當事人沒有明確約定承擔連帶擔保責任的情況下,規(guī)定各擔保人之間相互追償是不妥的。”[1] “肯定說”的觀點系根據(jù)《擔保法解釋》第38條之規(guī)定及公平原則，認為擔保人應當可以相互追償[2]。二者的根本分歧在于價值取向不同。“否定說”更強調(diào)效率原則，兼顧公平原則。而“肯定說”更注重公平原則，即使存在犧牲效率的風險。

在后續(xù)立法中，“否定說”逐漸占據(jù)了上風。2007年《中華人民共和國物權法》（“《物權法》”）頒布，其未吸收《擔保法》及其司法解釋的上述規(guī)定，對擔保人內(nèi)部追償權的態(tài)度變得并不明晰，由此引發(fā)了諸多爭議。在《共同擔保中，部分擔保人擔責后，其他人可否免責？》一文中，我們亦作過相應探討。而后，最高院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”）中明確提出，《物權法》未吸收《擔保法解釋》的規(guī)定，系否定了混合擔保中擔保人之間的內(nèi)部追償權，但擔保人在擔保合同中約定了可以相互追償?shù)某狻?/span>

在此背景之下，民法典同樣未吸收《擔保法》及其司法解釋的上述規(guī)定，并與《物權法》關于混合擔保的規(guī)定保持了一致，體現(xiàn)了相同的立法傾向。

最終，《解釋》基于“否定說”的立場，規(guī)定了新的共同擔保追償制度。其未再區(qū)分擔保類型，而對整個擔保領域內(nèi)的共同擔保追償問題作出了規(guī)定。在原則上否定擔保人相互追償權的前提下，《解釋》尊重擔保人意思自治，允許其通過內(nèi)部約定設置相互追償權。此外，《解釋》亦結合實際，規(guī)定簽署了同一份合同書的擔保人之間可相互追償。

二、具體分析

（一）民法典及解釋確定的共同擔保追償規(guī)則

根據(jù)民法典及解釋的相關規(guī)定，民法典時代確立的共同擔保追償規(guī)則如下：

（二）相關問題

1.擔保人分擔份額的確定

在擔保人有權相互追償?shù)醇s定分擔份額的情形下，已承擔擔保責任的擔保人向其他擔保人追償?shù)?，各擔保人分擔的份額應如何確定，將成為實踐中的焦點問題。

過往司法實踐中，在擔保人分擔份額的問題上，眾多法院判決各擔保人平均分擔擔保責任[3]。此種計算方式較為簡單便捷，但可能引發(fā)公平問題，即單個擔保人平均分擔的份額可能超出其在擔保合同中約定擔保的金額范圍。

基于此，《解釋》確定了按比例分擔的規(guī)則，但其未就該規(guī)則作出進一步解釋。在該規(guī)則之下，比例的計算以何為基數(shù)？該等基數(shù)是否會存在變化？混合擔保/同一人提供物保及保證等特殊情形下的計算規(guī)則是否會發(fā)生變化？如規(guī)范層面未有回應，可能會引發(fā)實踐中的爭議。

此外，根據(jù)《解釋》規(guī)定，擔保人約定相互追償及分擔份額的，承擔了擔保責任的擔保人有權請求其他擔保人按照約定分擔份額。但如擔保人之間對分擔份額約定不明確或無法執(zhí)行的，承擔了擔保責任的擔保人能否要求其他擔保人按比例分擔向債務人不能追償?shù)牟糠?，亦存在不確定性。

2.擔保人追償?shù)钠渌麊栴}

在擔保人可相互追償?shù)?strong>未約定分擔份額的情形下，《解釋》規(guī)定承擔了擔保責任的擔保人有權要求其他擔保人按比例分擔向債務人不能追償?shù)牟糠帧?/span>

而在擔保人約定了分擔份額的情形下，《解釋》規(guī)定承擔了擔保責任的擔保人有權請求其他擔保人按照約定分擔份額。

可以看出，在上述兩種情形下，《解釋》采取了不同的表述。“向債務人不能追償?shù)牟糠?/span>”帶有明顯的追償順序，意在要求擔保人先行向債務人追償。但何種情形下可視為“向債務人不能追償”，是否可參照一般保證中的“債務人不能履行債務”的認定標準，存在不確定性。

相比之下，后一種情形的表述不包含追償順序，是否意味著當事人可自行約定追償條件及順序，是否可突破一般保證人的先履行抗辯權，亦存在不確定性。

此外，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償時，如出現(xiàn)被追償?shù)牟糠謸Ｈ寺男胁荒艿?/strong>，就該擔保人不能履行的部分，在無約定的情形下，承擔了擔保責任的擔保人能否依據(jù)《民法典》第519條之規(guī)定要求其他擔保人繼續(xù)按比例分擔，亦可能引發(fā)爭議。